La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo interpuesto por el demandado en contra de la sentencia que confirmó el fallo de primer grado que acogía la demanda de cuidado personal y, parcialmente, la acción de alimentos menores.
Lo anterior al estimar infringido lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley N°16.618, desde que la sentencia impugnada entiende que no resulta necesario acreditar alguna de las causales de inhabilidad para privar a un padre del cuidado personal de su hijo, reprochándole al padre demandado no haber participado "de manera alguna" en la crianza y educación de su hija, delegando sus responsabilidades en la abuela y familia materna de la niña. Sin embargo, razona el máximo Tribunal, el fallo en casación parece olvidar los hechos que el mismo dio por establecidos y que dan cuenta de la conducta sistemática de la abuela materna y su entorno familiar para interferir en la relación de la niña con su padre, controlando en todo momento la forma en que se desarrollaba esa relación, y entregando información que fue generando el rechazo de ésta hacia su padre.
Agrega la sentencia que resulta contradictorio que, para justificar la decisión de mantener a la niña bajo el cuidado personal de su abuela materna, el fallo invoque la transgresión del principio de corresponsabilidad por parte del padre, que, en última instancia, lo que pretende es mantener el ejercicio pleno de la maternidad y paternidad y, paralelamente, considere que tal decisión es lo más conveniente para el interés superior de la niña, por cuanto "este grupo familiar ha asegurado la mayoría de sus derechos", en circunstancias que el fallo estableció que la abuela y familia materna han intentado desvincular a la niña de su padre, aportándole información inadecuada en detrimento de su figura y que la niña ha asumido como real, asentándose el daño que le ha provocado en su relación paterno filial. No es posible fundar la privación del cuidado personal del padre en la transgresión del principio de corresponsabilidad y, a la vez, entender que entregarle el cuidado personal de la niña a quien ha obstaculizado el relacionamiento con su padre, resulta conveniente para su interés superior.
Añade la sentencia, que dada la gravedad de los hechos establecidos, el foco debió ponerse en el interés superior de la niña, que, en el caso específico, implicaba tomar las medidas tendientes a restablecer su derecho a tener un vínculo paterno y a reparar el daño que se le ha ocasionado en ese aspecto vital de su existencia, teniendo en especial consideración que sufrió la pérdida de su madre. Así, uno de los criterios que la judicatura debe tomar en consideración para establecer a cuál de los padres adjudicar el cuidado personal, es la actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular, por lo que un comportamiento inadecuado en ese sentido, como el reprochado a la abuela y su núcleo familiar por la sentencia, debió considerarse negativamente a la hora de construir el interés superior de la niña. La estabilidad del hijo o hija pasa por asegurarle una buena comunicación o vínculo con ambos padres, por lo que mantener la situación actual de paz para no afectar su estabilidad no cumple esos estándares, más aún si se considera que la madre de la niña falleció y ella tiene aún su duelo pendiente.
La sentencia de reemplazo señala que si bien los hechos establecidos dan cuenta de un padre que mantuvo una actitud pasiva respecto a la relación con su hija, al menos desde que comenzó a vivir con su abuela materna, exceptuando la solicitud de entrega inmediata efectuada con ocasión del fallecimiento de la madre de la niña, la gravedad de la conducta acreditada de la abuela materna y su entorno familiar, tendiente desvincularla de su padre, aportándole información inadecuada en detrimento de su figura, y que ésta ha asumido como real, con el consiguiente daño en el vínculo paterno filial, y en circunstancias que perdió su madre y mantiene un proceso de duelo no resuelto, impide considerar que la ausencia del padre constituya una causal de abandono susceptible de ser encuadrada en alguna de las hipótesis de inhabilidad que prevé el artículo 42 de la Ley N°16.618, apreciándose como un motivo suficiente para promover el restablecimiento de la relación del demandado con su hija, correspondiendo el rechazo de la demanda de cuidado personal.
El fallo de reemplazo se pronuncia también sobre el vínculo de la menor con su abuela materna, señalando que no obstante el rol negativo desempeñado por la abuela, tendiente a separar a la niña de su padre, lo cierto es que existe un vínculo afectivo forjado a través del largo tiempo en que mantuvo su cuidado, habiendo sido establecido que la niña la refiere como una figura significativa aunque sobreprotectora y restrictiva, por lo que resulta necesario mantener esta vinculación, motivo por el cual se establecerá un régimen amplio de relación directa y regular, que se podrá ir ajustando conforme evolucione el nuevo régimen de cuidado personal de la niña.
La decisión fue acordada con el voto en contra del ministro Ricardo Blanco, quien fue de opinión de rechazar el recurso de casación en el fondo, dado que la sentencia se encuentra ajustada a derecho, en cuanto resuelve de conformidad con los postulados que rigen el interés superior del niño y otros elementos de ponderación y convicción, y en esa virtud decidió que lo más aconsejable era que la menor que ha vivido desde los cuatro años de edad al cuidado de su abuela materna continúe bajo su amparo. Esto, teniendo en consideración la voluntad de la menor que reiteradamente ha manifestado su intención de seguir viviendo con su abuela materna y que la peticionaria -abuela materna- se ha erigido como el único adulto responsable de la niña, pues su padre se desligó totalmente de su cuidado, y fue entonces actora, quien con el soporte y ayuda de su familia extensa le brindó seguridad y protección tanto en el plano afectivo como material, circunstancias que le han permitido un pleno desarrollo de acuerdo a su edad.
Agrega el voto de minoría que el progenitor no se preocupó de la menor en la medida que su condición de padre le exigía, debiendo tener en cuenta un luctuoso episodio relatado por la menor de autos, una denuncia formulada en contra de un familiar del padre por delito de abuso sexual, situación de extrema gravedad para la indemnidad de la niña, y no se comprobó que la menor hubiera mentido ni que se hubiera generado una ganancia secundaria con tal interpelación. Por ello, por ahora, no se debe innovar en el status de la causa y debiendo la menor permanecer al cuidado de su abuela materna, pues a contrario sensu la menor podría ser doblemente afectada, pues a la lamentable pérdida de su madre por fallecimiento de ésta, le va a seguir la desvinculación con su núcleo familiar de afectos y que se ha construido desde muy temprana edad, y su entorno social.

Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº10537-19

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