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Con voto en contra.

Norma que faculta a CMF para revocar la autorización o el nombramiento de personas o entidades para ejercer determinadas funciones o actuaciones por causa grave, se declara inaplicable por el Tribunal Constitucional.

Decisión sancionatoria no cuenta con la densidad de fundamentos necesaria, haciendo que el acto sea arbitrario y carente de criterios que permitan ponderar la gravedad de hechos y la respuesta punitiva correspondiente.

24 de diciembre de 2021

El Tribunal Constitucional acogió un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto del artículo 37, N° 3, letra b), del Decreto Ley N° 3.538, que crea la Comisión para el Mercado Financiero, el que declaró inaplicable para la gestión pendiente.

El precepto legal impugnado establece:

“Artículo 37. Las personas o entidades diversas de aquéllas a que se refiere el inciso primero del artículo anterior que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Comisión, podrán ser objeto de la aplicación por parte de ésta de una o más de las siguientes sanciones, sin perjuicio de las establecidas específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios:

1. Censura.

2. Multa a beneficio fiscal equivalente, alternativamente, a un monto global por persona o entidad de hasta:

a) La suma de 100.000 unidades de fomento. En el caso de haber sido sancionado anteriormente por infracciones de la misma naturaleza, podrá aplicarse una multa de hasta cinco veces el monto máximo antes expresado.

b) El 30% del valor de las operaciones sancionadas.

c) El doble de los beneficios obtenidos producto de las operaciones sancionadas. En los casos de las letras b y c la Comisión expresará el monto de la multa en su equivalente en unidades de fomento, señalándolo en la resolución que aplique la sanción.

3. Tratándose de personas nombradas o autorizadas por la Comisión para ejercer determinadas funciones o actuaciones, ésta podrá aplicarles también las sanciones de:

a) Suspensión de su cargo hasta por un año.

b) Revocación de su autorización o nombramiento por causa grave […]”.

La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad se origina en una sanción aplicada al requirente por la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), que es representante de una sociedad de auditores consultores, consistente en la cancelación del registro de empresas de auditoría externa, y la consecuente revocación de su autorización para tal función, a consecuencia de una serie de infracciones a diversas disposiciones de la Ley sobre Mercado de Valores y otras regulaciones correspondientes a las normas de auditoría generalmente aceptadas en Chile.

Contra la sanción mencionada, el requirente presentó reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, el cual fue rechazado, decisión que apeló ante la Corte Suprema, actuación que constituye la gestión pendiente.

El actor sostiene que el precepto legal en cuestión, establecería que la CMF “podrá aplicarles también las sanciones” de suspensión o revocación, sin precisar situaciones, casos u orientaciones que guíen y limiten el actuar de esa autoridad administrativa, la que ante tal indeterminación sancionatoria se vería arrojada a la discrecionalidad para justificar la aplicación de una u otra sanción, pues la norma sólo indica que la revocación procederá “por causa grave”, sin precisar el rango de conductas subsumidas en dicha categoría.

Afirma que esta indeterminación de la norma aplicada al caso concreto lleva a la CMF a un actuar arbitrario, vulnerando la Constitución en relación a agentes del mercado financiero que no corresponden a sociedades anónimas y empresas sujetas a fiscalización de la Comisión que incurran en infracciones de leyes, como alega que es su caso.

Explica que el propio texto de la norma establece al regulador un criterio de proporcionalidad para la determinación de la sanción al caso concreto, por cuanto existe en su tenor literal una gradación en gravedad de sanciones, desde la censura, la multa a beneficio fiscal, y, para el caso de personas autorizadas por la CMF para ejercer determinadas funciones, también la suspensión o revocación de su autorización. No obstante, señala que el enunciado del artículo 37, N° 3, carece de criterios que permitan limitar la discrecionalidad del ente administrativo si decidiera aplicar alguna de las sanciones de tal numeral, como es el caso de autos.

A partir de lo señalado, concluye que se infringen en la especie los artículos 7, 19 N° 2 y N° 3, incisos sexto, octavo y noveno, en lo relativo a los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y debido proceso, establecidos en la Constitución.

La Magistratura Constitucional acogió el requerimiento. Sostiene en su fallo que el precepto impugnado resulta en su aplicación contrario a los numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que no contiene parámetros o factores objetivos, claros y dotados de suficiente densidad normativa que garanticen que la CMF pueda determinar su aplicación y, luego, especialmente, que el Juez del Fondo examine, conforme a estos criterios, la sujeción de la respectiva decisión sancionatoria a la legalidad vigente, con lo que su elaboración y definición queda entregada a la sola apreciación discrecional de la misma autoridad administrativa que la impone y de los Tribunales Superiores que realizan el control judicial en el respectivo reclamo.

Precisa que la aplicación contraria a la Constitución no deviene del defecto o error en la apreciación en que pueda incurrir la CMF, ni de la mayor o menor laxitud con que se verifique el control judicial, sino que, aún antes, se produce a raíz que el precepto legal impugnado adolece de los factores, criterios, márgenes o parámetros que son constitucionalmente exigidos para que resulte, en su aplicación, respetuoso de la Carta Fundamental.

Por otro lado, destaca la trascendencia e impacto que tiene la sanción de revocación de la autorización o nombramiento para desarrollar una actividad que es lícita y, más aún, valiosa para el adecuado funcionamiento del mercado. Agrega que la tarea que realizan las auditoras externas requiere de un estatuto jurídico cuidadosamente elaborado en todos sus aspectos, incluyendo también las sanciones que se les pueden aplicar por la administración fiscalizadora y, más todavía, si se trata de la revocación de la autorización o nombramiento para llevar a cabo dicha labor.

Conforme a las circunstancias del caso concreto, especialmente considerando el contenido de la resolución sancionatoria y de la sentencia que se pronunció sobre el reclamo de ilegalidad, advierte que es posible verificar que los elementos que llevan a la autoridad a calificar la gravedad de la conducta son elaborados por ella misma y, por eso, la Corte de Apelaciones de Santiago resuelve que la decisión administrativa no vulnera norma legal alguna. Precisamente, porque la ley reduce el campo normativo de la determinación de la sanción nada más que a señalar que la causa que lleva a imponerla debe ser grave, prescindiendo de todo criterio que delimite la actuación de la entidad estatal dotada de potestad sancionadora.

Así, concluye que la discrecionalidad que adolece la norma provoca en los destinatarios de ésta una incerteza jurídica que, además, los dejan desprovistos de medios idóneos para objetar eficazmente las decisiones de la autoridad ante los tribunales, afectándose así los derechos consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Romero (P), García, Pozo y Vásquez, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento. Sostienen que las singularidades del caso específico resultan determinantes para descartar las afectaciones constitucionales planteadas por la parte requirente. Entre una de estas singularidades, advierten la relevancia que la actividad auditora obtiene en la sociedad, específicamente destacando los efectos concretos de ésta en el mercado y, más ampliamente, en el orden público económico.

Señalan que, a partir de dicha relevancia mencionada, los servicios desarrollados por las empresas de auditoría externa deben necesariamente someterse a una acuciosa regulación que establece el estándar que deben observar las mismas en su actividad de revisión financiera. Así, evidencian que se trata de una actividad que cuenta con un exhaustivo control de la autoridad, expresado en la fiscalización que realiza la CMF de las actividades que ejercen estos auditores y más importante aún, únicamente susceptible de ser desarrollada en la medida que cuente con la habilitación legal correspondiente, derivada de la incorporación al Registro de Empresas de Auditoría Externa.

En ese sentido, destacan que se está frente a una serie de regulaciones que ponen en evidencia que, contrario a lo sostenido por el requirente, no se trata de una simple actividad de revisión financiera ejercida libremente como cualquier profesión liberal u oficio, sino que, muy por el contrario, se trata de una actividad reglada, con específicos requisitos incluida la necesidad de ser parte del mencionado sistema registral, al que se accede precisamente a través del cumplimiento de lo exigido por la ley y que es controlado por la misma CMF.

En consecuencia, señalan que se está frente a una labor que, sin la habilitación legal otorgada por el organismo fiscalizador, no se puede desarrollar válidamente. Asimismo, sostienen que no resulta cuestionable que en caso de infracciones normativas cometidas por personas que habían sido previamente autorizadas para operar, se considere como una de las posibles sanciones, la revocación de dicha autorización.

De ese modo, establecen que no es posible esgrimir que en la especie ha existido un ejercicio discrecional y arbitrario de la autoridad, carente de un parámetro que sustente la sanción impuesta.

En primer término, porque la conducta de los sancionados ha revestido una gravedad incuestionable, derivada de la naturaleza del incumplimiento de la actividad profesional y la relevancia que ésta obtiene para el mercado y el orden público económico.

En segundo lugar, porque la actividad de auditoría externa desarrollada por empresas sólo es posible en la medida que éstas se encuentren debidamente inscritas en el registro respectivo a cargo de la CMF, quedando además sujeta en el ejercicio de dicha tarea de auditoría externa sujeta a la fiscalización de la misma autoridad por así disponerlo expresamente el artículo 240, de la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores, de manera tal que las empresas dedicadas a esta actividad, conocen de antemano el marco regulatorio y de control al que se encuentran sometidos, sin que sea posible operar al margen de dicha normativa.

En un tercer orden de ideas, advierten que tampoco resulta atendible la alegación de la parte requirente al analizar los fundamentos de la resolución sancionatoria y el análisis efectuado para alcanzar la decisión sancionatoria de revocación, puesto que en ésta la CMF establece claramente los criterios bajo los cuales como autoridad ha arribado a la sanción.

Finalmente, concluyen que la decisión sancionatoria cuenta con la densidad de fundamentos necesaria para entender que la misma no responde a un acto arbitrario y carente de criterios que permitan ponderar la gravedad de hechos y la respuesta punitiva correspondiente.

 

Vea texto de la sentencia y contenido del expediente Rol N° 10.429-21.

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