El Tribunal Constitucional acogió un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto del artículo 318 del Código Penal, el que declaró inaplicable para la gestión pendiente.

La norma legal impugnada establece:

“Artículo 318. El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con presidio menor en su grado mínimo a medio o multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales.

Será circunstancia agravante de este delito cometerlo mediante la convocatoria a espectáculos, celebraciones o festividades prohibidas por la autoridad sanitaria en tiempo de catástrofe, pandemia o contagio.

En los casos en que el Ministerio Público solicite únicamente la pena de multa de seis unidades tributarias mensuales, se procederá en cualquier momento conforme a las reglas generales del procedimiento monitorio, siendo aplicable lo previsto en el artículo 398 del Código Procesal Penal. Tratándose de multas superiores se procederá de acuerdo con las normas que regulan el procedimiento simplificado”.

La gestión pendiente en que incide el requerimiento de inaplicabilidad corresponde a una causa penal, seguida ante el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, en la cual el Ministerio Público ha solicitado audiencia de formalización por la presunta responsabilidad del requirente en el delito que prevé la norma impugnada.

El actor sostiene que la aplicación del artículo 318 del Código Penal vulnera el principio de legalidad consagrado en el artículo 19, N° 3, de la Constitución, toda vez que deja el núcleo esencial de la conducta a una norma de rango infra legal que no puede ser entendida desde su formulación como una que cumpla con los estándares de publicidad y conocimiento que permitan a la persona media saber con relativa certeza de su existencia y de la conducta prohibida que contiene.

En ese sentido, añade que la conducta a la que hace referencia la norma es sumamente indeterminada, por cuanto los reglamentos higiénicos que la complementan, y sus modificaciones, posibilitan la existencia de múltiples formas de conducta que, en definitiva, redundan en una incerteza jurídica para los receptores de la norma.

La Magistratura Constitucional acogió el requerimiento. Contextualiza su fallo señalando que desde marzo de 2020 se han dictado cerca de un centenar de resoluciones administrativas que establecen medidas sanitarias, las cuales van cambiando sus condiciones de aplicación y cumplimiento según la voluble evolución de la pandemia y de las estrategias para su contención y superación.

Advierte que este dinamismo en la formulación de reglas de conducta ha ido acompañado de disímiles y cambiantes estrategias de implementación y, entre ellas, de persecución. Da cuenta que no existen reglas expresas que orienten la actividad persecutoria, cuestión que se manifiesta a través de la existencia de numerosos casos que recurren sólo a la vía administrativa y otros que, en ocasiones, en forma alternativa o adicional, optan por la persecución penal. Asimismo, en este último ámbito, identifica la numerosa variabilidad de estrategias procesales que se pueden seguir. Por su parte, sostiene que la Judicatura debe abordar variadas clases de conductas respecto de las cuales ha de aplicar un tipo penal de contornos muy poco definidos. Con todo, los individuos deben hacer frente a la amenaza de que se les aplique una sanción penal por conductas concretas que ni siquiera el legislador ha conocido previamente.

En ese sentido, sostiene que la norma impugnada no describe expresamente una conducta, tal como lo exige el artículo 19, N° 3, inciso noveno, de la Constitución. Como consecuencia de ello, estima que la aplicación de ésta favorece una aplicación arbitraria o discrecional del derecho, con la consiguiente indefensión de las personas a las que se les quiere aplicar dicho precepto.

Precisa que no puede entenderse que una conducta delictiva se encuentra descrita si no es en función de aquello que se puede o no se puede hacer. Advierte que una lectura atenta del tipo penal permite dar cuenta que no se indica en éste cuál es el comportamiento específico que tiene la aptitud para provocar el resultado de “poner en peligro la salud pública” en un determinado contexto (“en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”). Contrario a lo que la Constitución prescribe, el legislador ha delegado el establecimiento de la conducta en la autoridad administrativa, a quien ha habilitado para que, con posterioridad, dicte las reglas higiénicas o de salubridad susceptibles de infracción.

Refiriéndose a una eventual relevancia que podría tener la declaración de Estado de Catástrofe en el análisis señalado, manifiesta que éste no implica alteración alguna a lo dispuesto. Así, manifiesta que la regulación constitucional sobre Estados de Excepción no proporciona sustento alguno para que una autoridad administrativa o de gobierno pueda ejercer funciones propias del legislador, como la facultad de incriminar a través de la definición de conductas punibles.

Agrega que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43, inciso tercero, de la Constitución, el Estado de Catástrofe sólo faculta al Presidente de la República para “restringir las libertades de locomoción y de reunión (…) disponer requisiciones de bienes, establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para el pronto restablecimiento de la normalidad (…)”. En ningún caso la garantía de legalidad penal escapa a las posibilidades que brinda el mencionado estado de excepción constitucional. Advierte que no es casualidad que para reforzar la respuesta penal del Estado ante la pandemia éste haya tenido que recurrir al Congreso (legislador), para hacer ajustes al artículo 318 (constitucionalmente insuficientes) y crear dos nuevos delitos (el 318 bis y 318 ter).

La decisión fue acordada con el voto en contra de las Ministras Brahm y Silva y los Ministros García y Fernández, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento. Sostienen que la aplicación del precepto legal impugnado se sitúa en un marco normativo que configura un amplio estatuto para enfrentar el riesgo de la pandemia bajo reglas constitucionales, legales y administrativas que resguardan adecuadamente la afectación de derechos, especialmente aquellos relativos a la libertad personal, la vida, la integridad física y psíquica, y la salud.

Advierten que el respeto y cumplimiento de las medidas sanitarias no sólo persigue evitar que esos derechos sean afectados en su dimensión personal, sino disminuir la propagación del virus, dotando a la preceptiva completa que los regula, incluyendo lo dispuesto en el artículo 318 del Código Penal, también de un sentido de cautela colectivo, como lo deja en evidencia el resguardo de la salud pública que persigue amparar la disposición punitiva referida.

Señalan que la norma impugnada no vulnera el principio de legalidad penal, toda vez que se desprende de una lectura cabal de la disposición en cuestión que el núcleo de la conducta reprochada consiste en la puesta en peligro de la salud pública por infracción de reglas impuestas por la autoridad.

En ese sentido, estiman que el núcleo esencial de la conducta sancionada está previsto en la ley, por cuanto indica al sujeto activo, el objeto sobre el cual recae la conducta y el verbo rector. Precisan que (1) el verbo rector es “poner en peligro”, (2) la conducta sancionada es “poner en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”, y (3) el tipo exige la puesta en peligro de la salud pública, sin embargo, advierten que ello no debe entenderse como un delito de peligro concreto, puesto que éste está previsto en el artículo 318 bis del Código Penal, al castigar “[al] que, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos”.

Sobre lo anterior, agregan que tampoco puede considerarse como un delito de peligro abstracto, pues, de lo contrario, se terminaría sancionando la mera infracción de normas administrativas. En ese sentido, sostienen que puede estimarse que se trata de un delito de peligro abstracto-concreto, los cuales corresponden a aquellos en los que se exige la acreditación de la potencialidad peligrosa de la conducta, sin que sea necesario acreditar la puesta en peligro real del bien jurídico.

Por último, aluden a que las reglas higiénicas o de salubridad, cuya infracción se requiere para satisfacer el tipo, deben haber sido debidamente publicadas por la autoridad. Al respecto, hacen presente que las resoluciones dictadas por la autoridad sanitaria para enfrentar el riesgo de Covid-19 han sido publicadas en el Diario Oficial y, en particular, las medidas referidas a toque de queda y cuarentena han sido difundidas por la autoridad sanitaria profusamente a través de los medios de comunicación masivos. En particular, en el caso concreto, el Ministerio Público imputa la infracción de determinadas resoluciones de la autoridad sanitaria, las cuales han sido todas publicadas en el Diario Oficial. Así, existe perfecta cognoscibilidad del tipo no sólo por la publicidad formalmente descrita, sino que por la difusión de la misma en medios de comunicación social.

Vea texto de la sentencia y contenido del expediente Rol N° 11.386-21.