La incorporación de las técnicas de reproducción humana asistida como fuente de filiación es una novedad en el Código Civil y Comercial de Argentina, entendiéndose por tales el conjunto de métodos o técnicas médicas, a través de la unión de gametos, extracción quirúrgica de los óvulos del ovario de la mujer y su combinación con el esperma, conducen a facilitar o sustituir, a los procesos biológicos naturales que se desarrollan durante la procreación humana.
En ellas, la filiación queda establecida por la voluntad procreacional de quién presta su consentimiento previo, libre e informado y de la persona que da a luz.
La gestación por sustitución corresponde a una técnica de reproducción humana asistida en la que participan por lo menos tres personas, la persona gestante, el o los comitentes y en algunos casos una tercera persona que aporta los gametos, ya sean óvulos o espermatozoides.
La primera es la encargada de brindar su vientre para que se lleve a cabo el embarazo, sin embargo, posteriormente no se establece un vínculo jurídico entre esta persona y el niño o niña nacida bajo esta técnica. Por otro lado, se encuentran los comitentes, estos son los que tienen la voluntad procreacional y por lo tanto van a ser los progenitores del niño o niña recién nacido, es decir en la inscripción del nacimiento que se realiza en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constan sus datos. Asimismo, puede intervenir una tercera persona en el proceso, que, en el caso de ser necesario, aporte los gametos, ya sea los óvulos o los espermatozoides.
Tal instituto no se encuentra regulado en el ordenamiento jurídico argentino, sin embargo, y en consonancia con lo establecido en el artículo 19 de la Constitución con respecto a que todos los actos que no están prohibidos están permitidos, la técnica en comento no se encuentra prohibida y es reconocida por los tribunales jurisprudencialmente.
En dicho contexto, en noviembre de 2021, un Tribunal Colegiado de Familia de Rosario autorizó a una abuela a gestar en beneficio de su hija, quién no podía llevar a cabo un embarazo por motivos de salud.
Los padres comitentes solicitaron se les otorgara autorización judicial para la realización de transferencia de embriones a través de gestación por sustitución y la posterior inscripción del niño nacido mediante esa técnica en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, como hijo o hija de ellos.
Fundaron su demanda en el principio de legalidad y solicitaron la declaración de inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de Argentina, en cuanto dispone que los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien da a luz, desconociendo así la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado y que, en la especie, se encuentra impedida de llevar adelante la gestación porque padece de una enfermedad que provoca la ausencia de útero.
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Además, afirmaron que la subrogación de vientre se realizaría por un fin altruista, sin existir un pago por ello.
Acompañaron un acuerdo suscripto por las partes que contenía todas las cláusulas aplicables al caso, entre ellas, que los comitentes se iban a hacer cargo de todos los gastos que generase el embarazo y no estuvieren cubiertos por la obra social de la gestante; estudios realizados a las intervinientes que dan cuenta de la imposibilidad de la comitente de llevar a cabo un embarazo y de buena salud de la madre de la misma; y estudios psicológicos realizados tanto a los comitentes como a la persona gestante.
Respecto a la declaración de inconstitucionalidad, los magistrados la desestimaron, argumentando que, si bien la gestación por sustitución no se encuentra regulada en el ordenamiento jurídico, no se encuentra prohibida, y en virtud del artículo 19 de la Constitución y el principio de reserva, es que todo lo que no está prohibido está permitido, por tanto, a fin de realizar la técnica se debe acudir a los tribunales, pero no es ilegal, ya que existe un vacío legal al respecto.