En una reciente publicación de Agenda Estado Derecho se da a conocer el artículo «Colonialidad, el derecho vivo y los derechos de la naturaleza», por Javier Francisco Arenas Ferro (*).
La Convención Constituyente chilena reconoció los derechos de la naturaleza. En los artículos aprobados se destacan dos ejes que sustentan este hecho institucional. El primero, la relación indisoluble de los seres humanos con la naturaleza y, por lo mismo, nuestra interdependencia en una dimensión material; y el segundo, estrechamente relacionado con el buen vivir, que comprende la dimensión inmaterial de los pueblos y las naciones indígenas dentro de una nación pluriétnica, la gestión de su territorio y sus vínculos con el entorno.
En el marco del proceso constituyente chileno, resulta valioso analizar otras experiencias en la región, que brinden luces sobre los riesgos y potencialidades de las narrativas atinentes a los derechos de la naturaleza, que pasarán por el legislador y por el litigio. No se debe obviar que las actuaciones de actores políticos y sus gestas dentro de contiendas, le dan sustancia a las narrativas de las normas jurídicas, por lo que son esencialmente dinámicas.
Lo anterior se comprende como Derecho vivo y sirve para describir la manera como, en la cotidianidad de grupos plurales en pugna, se llenan de contenido las normas; de ahí que los procesos ocurridos permitan ilustrar riesgos y potencialidades. La Sentencia T-622 de 2016 (Río Atrato) de Colombia es un buen punto de partida para reflexionar al respecto, aun cuando dista de la experiencia chilena, dado el origen jurisprudencial de las narrativas.
Esta decisión judicial muestra dificultades en la aproximación dada desde Colombia, como ejemplo de argumentación problemática visible a partir del Derecho comparado; sin que esto implique dejar de lado sus potencialidades como matriz analítica y de resolución de conflictos dentro del contexto de la crisis eco-social.
El caso colombiano: consulta previa y colonialidad
En la Sentencia T-622 de 2016, la Corte analizó omisiones Estatales –que denominó marasmo institucional– ante la minería ilegal y la deforestación de la cuenca del Atrato. Se trata de territorios étnicos, poblados por comunidades afro, indígenas y campesinas. Como problema jurídico, el Tribunal analizó la vulneración a la cultura y al territorio, y de ahí las amenazas a la supervivencia física, cultural y espiritual de estos colectivos.
Ante estas problemáticas y evidentes transgresiones, para el Tribunal es necesario avanzar en la protección del entorno y el juez debe estar en la vanguardia de esos cambios. Por eso, es él el llamado a generar instrumentos jurídicos que consoliden dinámicas ambientales más justas. Como inspiración, emplea los derechos bioculturales, que obedecen a cosmovisiones de integralidad, interdependencia y no dominación, que deben ser resguardadas a partir del pluralismo.
Con base en lo anterior, junto con la guarda ambiental, enfatizó en la existencia de una constitución cultural, que convoca a valorar y resguardar estas cosmologías y formas de gestión territorial. A esto le denomina enfoque integral, que entiende como la preservación de la biodiversidad y guarda de las culturas que interactúan con ella; junto con el reconocimiento de los pueblos étnicos como sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales, para quienes el territorio resulta crucial en su sobrevivencia. Es aquí donde sustenta el reconocimiento del río como sujeto de derechos. Así, la fundamentación parte de la mención a un enfoque eco-céntrico, que el Tribunal contrapone al antropocentrismo y que sustenta en las comprensiones cosmológicas ancestrales de estos grupos.
Conforme con estos lineamientos, la resolución del caso implicó, entre otros aspectos, el amparo de los derechos de estas comunidades; órdenes relativas a la descontaminación, recuperación de los ecosistemas y estudios toxicológicos; planes de acción conjunta para erradicar la minería ilegal; la recuperación de formas tradicionales de subsistencia y alimentación; y la generación de nuevas instituciones, los guardianes del río, para velar por su integralidad.
Ahora bien, más allá de la riqueza de otras cosmovisiones y las posibilidades de aprender de ellas para la gestión ambiental, lo cierto es que –en el caso colombiano– no son las comunidades étnicas las que traen a colación la comprensión del río como sujeto de derechos. Esto implica, por una parte, que sin su consentimiento o sin un verdadero diálogo horizontal se determina cómo entienden su territorio; y, por la otra, que se asume, desde un Tribunal ubicado en la urbe capitalina, cuál es la ontología y cosmología de diversos pueblos que habitan la cuenca del Atrato.
Lo primero implica el desconocimiento del Convenio 169 de la OIT, que regula la consulta previa cuando quiera que se adopten medidas legislativas o administrativas que afecten sus territorios. Podría alegarse que en este caso se trata de una decisión jurisdiccional; pero, si estos requisitos se exigen para ramas del poder público que cuentan con legitimación democrática directa, como el legislativo, con más razón deben ser tenidos en cuenta para cuerpos colegiados que no la tienen de manera directa. En este sentido, es relevante destacar que los guardianes del río no responden, o al menos no se demuestra en la Sentencia T-622 de 2016, a formas de gobierno tradicionales de estas comunidades, lo que es una imposición institucional.
Lo segundo es una manifestación de colonialidad. El punto de enunciación no son las comunidades oprimidas por el marasmo institucional, sino el juez. No son ellos –los otros– los escuchados, sino la erudición centralizada del Tribunal. Es él quien se proyecta en la decisión y determina cuál es la ontología relacional de estos colectivos para contraponer a una dual occidental, en la que se entiende a la naturaleza como fuente de recursos y sumidero de desperdicios. Esta definición de la otredad, sin que exista un verdadero diálogo de saberes, parte de supuestos y omite los vínculos de parentescos que estos grupos tejen con el entorno. Así, desde una posición jerárquica, la Corte limita, restringe y traduce la comprensión cosmológica de estos colectivos, que —por los parentescos— supera la visión del entorno como sujeto de derechos. Se trata de una reducción equivocada que, para ilustrarla, puede extenderse al hecho de que nosotros no nos limitamos a entender a nuestros familiares, amores o seres queridos como sujetos de derechos, sino como entidades con las que tenemos vínculos emocionales.
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Sin embargo, estos yerros no implican que el reconocimiento de los derechos de la naturaleza resulte estático o en un desafuero que deba ser olvidado. Se requiere otra manera de aproximarnos al entorno, sobre todo ante la crisis eco-social; pero, ante todo, es necesario que esto ocurra a partir de un verdadero diálogo de saberes y no de imposiciones o asunciones desde los tribunales. Son las comunidades étnicas, con sus saberes tradicionales, las fuentes de esta información e ilustración; son ellas el punto de enunciación y no el juez a partir de sus proyecciones, prejuicios e imágenes preconcebidas.
Una ventaja del caso chileno es la referencia expresa a estos saberes por parte del constituyente, pero la consolidación del contenido de los derechos de la naturaleza, que se dará a través del Derecho vivo, debe evitar estos problemas que se observan en el caso colombiano: la colonialidad en la enunciación y los obstáculos para el respeto a derechos fundamentales de estos grupos, como la consulta previa.
(*) Abogado, Especialista en Derecho Constitucional, Magister en Ambiente y Desarrollo, y Doctor en Derecho Ambiental (Cum laude) por la Universidad Rovira i Virgili. Miembro de GIDCA e investigador asociado del CEDAT.