En una reciente publicación de agendaestadoderecho.com se da a conocer el artículo «El impacto del caso Denegri vs Google en Argentina. la pugna entre la libertad de expresión y el derecho al olvido en América Latina», por Edison Lanza (*).
Las discusiones sobre la forma de abordar el conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la privacidad no son nuevas. Sin embargo, la comprensible tensión en la interpretación de ambos derechos se ha renovado en América Latina, a propósito de la posible incorporación del llamado derecho al olvido al menú de soluciones jurídicas para resolver este conflicto de derechos en el espacio digital.
Como ha sido concebido en el marco de la Unión Europea, el derecho al olvido exige a los motores de búsqueda de internet desindexar información relativa a una persona, como forma de reparar una supuesta violación a los derechos de privacidad y protección de datos. Esta operación vuelve en extremo dificultosa la localización y el acceso a los contenidos subidos a la red internet, luego de ser desindexados de las principales plataformas que operan facilitando el acceso a la información que circula en la red global.
¿Qué dice la decisión en el caso Denegri vs. Google?
La decisión recaída en el caso Denegri vs Google, sustanciado en la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, ha sido la más reciente arena para esta batalla jurídica. De un lado, están quienes afirman que el derecho al olvido es una solución desproporcionada –con impactos en las libertades de expresión, prensa e información–; y en la vereda de enfrente, quienes lo visualizan como un mecanismo necesario para la protección del derecho a la privacidad y al honor de las personas frente al poder de las grandes plataformas de Internet.
La sentencia de la Corte argentina afirma que “desindexar ciertas direcciones respecto de un resultado implicaría una limitación que interrumpiría el proceso comunicacional (…) o, al menos, dada la preponderancia que revisten los motores de búsqueda, se lo dificultaría sobremanera”, lo que implicaría una “grave restricción a la circulación de información de interés público”.
De este modo, la sentencia pronunciada por unanimidad a mitad del presente año 2022 parece inclinar la balanza hacia quienes sostienen que la solución europea -que permite a cualquier ciudadano solicitar a los buscadores la desindexación de información personal- genera un margen de discrecionalidad demasiado amplio y no delimitado para que personas públicas, o vinculadas a asuntos de interés público, puedan invisibilizar o editar la circulación de información relevante para el debate público.
En este caso, los contenidos impugnados se vinculan con una serie de episodios de amplia cobertura mediática, e involucraron a personas del ámbito del deporte y de la escena pública argentina. Al respecto, la Corte recordó que en la actualidad la peticionante continúa siendo “una persona pública, empresaria de medios, conductora de programas de televisión y ganadora de numerosos premios internacionales por su labor profesional”.
Y añadió: “si se permitiera restringir recuerdos del acervo público sin más, se abriría un peligroso resquicio, hábil para deformar el debate que la libertad de expresión pretende tutelar”. “En el contexto de una sociedad democrática, la información verdadera referida a una persona pública y a un suceso de relevante interés público —reflejado, principalmente, en las graves consecuencias que se derivaron de los hechos que lo componen—, exige su permanencia y libre acceso por parte de los individuos que la integran, pues ella forma parte de una época determinada cuyo conocimiento no cabe retacear a quienes conforman —y conformarán— dicha sociedad sin motivos suficientes que tornen aconsejable una solución con un alcance distinto”, añade el razonamiento de la mayoría de la Corte.
Sin duda se trata de un precedente relevante no sólo para Argentina, sino para la región. Es un caso emblemático por sus actores, las implicancias institucionales y el impacto mediático que tuvo en un momento de la historia reciente de ese país. La decisión de la Corte estuvo precedida además de un amplio debate público y de la participación de múltiples partes interesadas en el caso, que enviaron sus aportes a través de la figura del “amigos del tribunal”.
Por otra parte, la Corte de Justicia de la Nación Argentina tiene una trayectoria sólida en lo que refiere a la protección de la libertad de expresión frente a los desafíos del espacio digital; como antecedente puede citarse la decisión recaída en el caso Rodriguez Belén vs Google, que sentó los elementos centrales en materia de responsabilidad de intermediarios de internet. En este sentido, las decisiones de este alto tribunal, que encierran buenas prácticas respecto a la protección de la libertad de expresión, tienen la capacidad de influenciar la jurisprudencia regional.
Culturas jurídicas en pugna
No obstante, sería exagerado afirmar que la decisión viene a poner punto final al debate sobre el instituto del derecho al olvido en la región. El concepto de la privacidad y la forma en que ésta debe ser protegida en algunos campos específicos, como en las plataformas digitales, es variada y aún dependiente de las soluciones en pugna en la cultura jurídica de la mayor parte de los países de la región.
La privacidad, y más específicamente, la protección de datos personales afincado en instrumentos como el Reglamento Europeo de Protección de Datos han tenido un amplio reconocimiento dentro de la normativa de América Latina y forman parte de los derechos individuales protegidos por los principales instrumentos internacionales de derechos humanos.
Es ampliamente conocido que este instituto se aplicó por primera vez a través de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Costeja v. Google España de mayo de 2014 y que posteriormente inspiró su inclusión dentro del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejos de 27 de abril de 2016 (RGDP) .
En este contexto, los intentos de legislar o introducir normas que avalen este “derecho” persisten en países como Argentina, Colombia, Chile o Uruguay. Del mismo modo, encontramos fallos contradictorios que acogieron una suerte de derecho al olvido en algunos casos y los rechazaron en otros, con distintas formas de vincularlos con asuntos de interés público.
Por otra parte, desde la perspectiva de la comunidad latinoamericana vinculada al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), no es posible afirmar que existe un “derecho al olvido” con un contenido propio y autónomo, como sí ocurre con la libertad de expresión y de prensa. Los buscadores de información –como en este caso Google–, son uno de los principales avances del ecosistema digital y forman parte de los llamados “intermediarios de internet”, y de las herramientas más relevantes para buscar, recibir y difundir información en la era digital.
Como postula Carlos Cortés, en su estudio sobre el derecho al olvido, “en América Latina, un esquema de control de contenidos –ya sea para imponerlos o suprimirlos ex ante– podría reñir con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que prohíbe la censura previa y el control posterior en términos razonables.. Incluso la historia de graves violaciones a los derechos humanos e impunidad que ha vivido el continente, y debido a lo cual se ha acuñado el derecho a la verdad, suscita una problemática adicional a la hora de consagrar un “derecho al olvido”, tal como se ha reconocido en la Unión Europea.
Por otra parte, la CIDH y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) han afirmado reiteradamente que los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la sociedad (Por ejemplo, en el caso Kimel vs. Argentina, la Corte IDH se refirió al escrutinio y crítica que deben tolerar esta clase de personas, quienes se han expuesto voluntariamente en la esfera del debate público. Este argumento se repite en casos como Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Tristán Donoso vs Panamá, y Ricardo Canese vs Paraguay). Por ello, debe existir una fuerte presunción en contra de solicitudes de desindexación y/o cancelación de información presentadas por funcionarios públicos, personas públicas, o candidatos a ejercer cargos públicos.
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En suma, bajo los estándares del marco jurídico interamericano, el derecho al olvido no puede conllevar restricciones a la información divulgada por los medios de comunicación, que en su amplia mayoría refiere a asuntos que involucran a funcionarios públicos, personas públicas o temas de interés público. En cuanto la difusión de noticias por parte de los medios, puedan eventualmente afectar los derechos a la privacidad y la reputación de una persona, los remedios jurídicos han sido definidos como aquellos que menos afectan a esta libertad, como el derecho de respuesta o las acciones civiles cuando media real malicia del autor.
Conclusiones
Frente a este panorama, y a la pugna que lleva más de un lustro con relación a si América Latina debe o no incorporar el derecho al olvido con el alcance de la reglamentación europea, los tribunales a nivel nacional están llamados a realizar estas distinciones de manera específica, clara y limitada para proteger los derechos a la privacidad y la dignidad de las personas respetando los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información.
El caso Denegri vs Google es un buen ejemplo, que ayuda a distinguir entre información de interés público y datos personales; estableciendo criterios para determinar cuándo esta acción no procede, particularmente cuando involucra a medios de comunicación y puede vulnerar el derecho a la libertad de expresión sobre asuntos de interés público.
(*) Se desempeñó como Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay). Docente y conferencista en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), UNAM (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.