El Tribunal Supremo de España acogió un recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que confirmó la decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social que denegó el subsidio para compensar la pérdida de ingresos a una trabajadora por el permiso de descanso por el nacimiento del hijo de su cónyuge.
La recurrente alegó que se falló con infracción al Derecho, ya que, independientemente que a su cónyuge se le haya reconocido la prestación por maternidad, de acuerdo al Estatuto de Trabajadores, dicho derecho corresponde a ambos padres, en cuanto, si bien el niño nació a través de una gestación subrogada en la que su cónyuge es el padre biológico y ella posteriormente lo adoptó, ambos vivían con el niño, de modo que desde un principio desempeñó labores y responsabilidades de una madre.
El máximo Tribunal refiere que, “(…) la previa convivencia al momento de constituirse la adopción no figura entre los supuestos de denegación, anulación y suspensión del derecho la circunstancia de que el menor hubiera convivido con la adoptante con anterioridad al inicio del descanso por maternidad y solicitud de la correspondiente prestación.”
Lo anterior, en virtud del principio de la protección de la familia consagrado en el artículo 39 de la Constitución, cuya interpretación debe ser en esa dirección, de lo contrario “(…) abocaría a que en muchos casos de adopción no habría derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente pues resulta habitual la convivencia previa de adoptante y adoptado”.
Por otra parte, razona que “(…) las normas civiles españolas que declaran nulo el contrato de maternidad por subrogación impiden que pueda inscribirse como hijos de quienes han recurrido a esa técnica a los habidos en un tercer Estado, aunque exista resolución judicial (o equivalente) que así lo manifieste. Pero advierte que si los menores poseen relaciones familiares de facto debe partirse de tal dato y permitir el desarrollo y la protección de esos vínculos.”
Prosigue el fallo señalando que, “(…) la gestación subrogada es inocua a los efectos de lucrar la prestación de Seguridad Social por adopción y; el menor puede generar dos prestaciones sucesivas, es decir, la circunstancia de que el padre biológico hubiera disfrutado del permiso de maternidad con anterioridad, tampoco impide que le sea concedida la prestación a la madre adoptante.”
En ese mismo orden de razonamiento, señala que “(…) la realidad puede mostrar supuestos en que carezca de sentido la propia regla de que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza, cual sucedería si los primeros adoptantes fallecen y otros pasan a asumir esa función. Lo que sucede es que en tales casos la norma excluye esa posibilidad cuando respecto de la adopción o acogimiento indica que «sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión». Pero aquí no estamos ante dos prestaciones derivadas de la adopción, puesto que la del padre biológico se ha vinculado al nacimiento.”
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Finalmente, advierte que “(…) debe prevalecer la protección del menor, la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales y la concesión de la prestación (y derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento. Sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción).”
En base a esas consideraciones, el Tribunal acogió el recurso de casación, por lo que reconoció el derecho a la prestación por maternidad a la mujer.
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°997-2022.