El Tribunal de Contratación Pública rechazó la acción de impugnación interpuesta por The Pegasus Group Company S.A. en contra de la Subsecretaría de Salud Pública por la dictación de la Resolución que “Aprueba Intención de Compra para la Contratación de Licencias de Software SAS o su Equivalente y Contratación de Servicios Asociados para su Instalación y Configuración”, en la que se establecieron los Términos de Referencia y Especificaciones Técnicas que la regularon, del Convenio Marco denominado “Hardware, Licencias de Software y Recursos Educacionales Digitales”.
El actor alegó la confusión de la expresión proveedor con oferta, por cuanto no resultaba posible declarar inadmisible al proveedor, sino que a la oferta que este presentaba. El fallo cita el artículo 2 del Reglamento de la Ley Nº 19.886, el cual define al proveedor como la persona, cual sea la naturaleza y nacionalidad, que puedan proporcionar bienes o servicios a las entidades, y el mismo Reglamento en el Nº 22 define al oferente como el “proveedor que participa en un proceso de compras, presentando una oferta o cotización”, por lo que no es posible advertir dicha confusión ya que ambas expresiones son consistentes y complementarias entre sí.
En cuanto a la “Pauta de Evaluación” de los Términos de Referencia de la Intención de Compra, al referirse a las Licencias SAS, según el actor presentaría irregularidades y aludió a un proceso en el que se habrían dirigido las bases, al señalar “o su equivalente” sería una aparente legalidad.
Los sentenciadores citan el artículo 22 del Reglamento de la Ley Nº 19.886, referido al contenido mínimo de las bases, pues el artículo expresamente faculta a aquellos casos que resulte necesario hacer referencia a marcas específicas, se debe agregar a la marca sugerida la frase “o equivalente”, de acuerdo al fallo sólo se encuentra permitido hacer estas referencias siempre y cuando se admitan ofertas correspondientes a productos equivalente a otras marcas, debiendo agregar dicha frase, por lo tanto, el hecho de haberse agregado por el demandado en los Términos de Referencia de la Intención de Compras como en la Pauta de Evaluación dicha frase como expresión formal, no pudo haberse afectado el principio de igualdad de los oferentes. Agrega que tampoco pudo haberse transgredido el principio de libre concurrencia, ya que la expresión “o su equivalente” le restó todo obstáculo o restricción en la mención de la marca, rechazando la alegación.
Enseguida sobre los requerimientos técnicos el actor indicó que se encontraban divididos a fin que se cumplieran únicamente por el proveedor de producto SAS, el tribunal estima que fueron impugnados dando explicaciones de carácter estrictamente tecnológico que no logra aclarar de qué forma los mencionados requerimientos afectaron el principio de libre concurrencia y el principio de igualdad de los oferentes.
El fallo considera lo expuesto en el artículo 8 bis de la Ley Nº 18.575 el cual dispone que los contratos administrativos se deben celebrar previa propuesta pública de acuerdo a la ley y que estos procedimientos se regirán por el por principios de libre concurrencia de los oferentes y de igualdad ante las bases que rigen los contratos. Puntualiza que el primero consiste en el derecho que asiste a los oferentes a presentar sus ofertas al llamado y que sean consideradas, sin mediar circunstancias que lo obstaculicen o impidan su participación, lo que no se pudo constatar por el tribunal.
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Los sentenciadores consideran de acuerdo con las normas generales del onus probandi, era el actor quien debía acreditar las ilegalidades y arbitrariedades en que habría incurrido cada uno de los requerimientos técnicos impugnados, por cuanto fue quien alegó la infracción a los principios de libre concurrencia, igualdad de los oferentes y legalidad, lo que se debe a que haberlas probado era un elemento esencial de la controversia con la finalidad que prosperara su acción, puntualizando que existe una presunción de legalidad que debía ser desvirtuada por el demandante, lo que no consta por ningún medio probatorio que permita acreditarlo.
Respecto a la a Intención de Compra o también denominada Gran Compra, aún cuando fue impugnada por el actor, fue ejecutada presentando ofertas que incluyen al demandante, los sentenciadores estiman que constituye un reconocimiento expreso del mismo que podrían presentarse licencias de software equivalentes a licencia SAS, ya que fue quien presentó una distinta y la entidad licitante la aceptó, lo que contradice y es inconsistente con su alegación, no registró ningún impedimento ni obstáculo para que cualquiera de los oferentes cumpliera con los requerimientos técnicos, establecidos en la Pauta de Evaluación en igualdad de condiciones. El tribunal estima que no resultó afectada la libre participación de los proveedores, no existiendo barreras de entrada para poder presentar productos distintos como equivalentes a los requeridos, en definitiva, no podían transgredirse los principios alegados en la causa.
La actuación de la entidad licitante, resuelve el tribunal, no puede ser calificada de ilegal y arbitraria si se ajustó a lo dispuesto en el artículo 22 N° 2 del Reglamento de la Ley N° 19.886 y sus requerimientos técnicos podían ser cumplidos en forma igualitaria por todos proveedores que participaran, no existiendo en sus contenidos limitantes que pudieran impedir la presentación de licencias equivalentes, ni verse favorecidos los proveedores que ofertaran las Licencias SAS en desmedro de aquellos.
Vea Sentencia del Tribunal de Contratación Pública Rol Nº 369-2019