El Servicio Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia (Servicio Mejor Niñez), solicitó un pronunciamiento a Contraloría sobre los alcances que tendría para el Servicio, la aplicación del artículo 90 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, pues, de conformidad a ese precepto, sus funcionarios tendrían derecho a perseguir la responsabilidad civil y penal de los niños, niñas y adolescentes, que atenten contra la vida o integridad corporal del personal con motivo del desempeño de sus funciones, o que en dicho contexto lo injurien o calumnien en cualquier forma.
Lo anterior, por cuanto estima se produciría un conflicto entre las normas contenidas en ley N° 18.834 y las de la ley N° 21.302, que garantizan la protección especializada de niños, niñas y adolescentes gravemente amenazados o vulnerados en sus derechos. El conflicto también se daría con la Convención sobre los Derechos del Niño, la que entiende tendría preeminencia sobre el citado artículo 90.
Agrega que, en tal sentido, sería contraproducente que el mismo Servicio, cuyo objeto es la protección especializada de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran bajo su cuidado, sea quien también persiga sus eventuales responsabilidades en el caso expuesto.
Por otro lado, se remitió a la Contraloría, una presentación del presidente de la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio, quien reclama que funcionarios de las direcciones regionales de Valparaíso, del Maule y de Magallanes y la Antártica Chilena han solicitado a las autoridades de la institución la aplicación del aludido artículo 90, sin resultados favorables, aun cuando se trata de un derecho comprendido en las garantías previstas en el artículo 19 de la Constitución, especialmente en el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; en la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y en el hecho de que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale; y en el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia.
Al respecto, y en primer orden, el Contralor precisó que, “esta Entidad de Control ha señalado en el dictamen N° 56.338, de 2016, entre otros, que el artículo 90 de la Ley 18.834, contempla el derecho que tiene todo funcionario público a ser defendido por el servicio al cual pertenece, siempre que su actuación se enmarque en las labores propias de su cargo público”, y añade que “la jurisprudencia de esta Contraloría General ha añadido que el imperativo legal del citado artículo 90 no se satisface con la denuncia, ya que impone a la autoridad la obligación de asumir la defensa del afectado, lo que importa ejercer todas las acciones jurisdiccionales tendientes a hacer efectiva la eventual responsabilidad criminal de los involucrados, salvo que deniegue fundadamente aquélla (Dictámenes Nos 39.741 y 42.855, ambos de 2011, y 88.493, de 2015)”.
Por otra parte, respecto al Servicio Mejor Niñez, agrega que “un principio rector esencial del servicio, es la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho y de especial protección”, y añade que “todo niño, niña o adolescente, personalmente, es titular de todos los derechos que se reconocen a cualquier ser humano y, adicionalmente, de los derechos especiales o reforzados que les corresponda de acuerdo a su especial etapa de desarrollo, reconocidos en la Constitución, en la referida Convención, en los demás tratados internacionales ratificados por Chile, en la ley que crea el Sistema de Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia y demás normas en materia de infancia y adolescencia”.
Luego, alude al inciso segundo del artículo 5° de la Constitución, que prevé que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; garantizados por ese texto constitucional y por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigente”.
Asimismo, agrega que “es necesario tener presente que la Convención sobre los Derechos del Niño, en adelante la Convención, dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, y también dispone que “los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Continúa señalando que, “la ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, previene en su artículo 3° que en la interpretación de las leyes y normas reglamentarias referidas a la garantía, restablecimiento, promoción, prevención, participación o protección de los derechos del niño, niña o adolescente, se deberá atender especialmente a los derechos y principios contenidos en la Constitución, en la Convención sobre los Derechos del Niño, en los demás tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Chile que se encuentren vigentes y en esta ley”, y que “dicha interpretación deberá fundarse primordialmente en el principio de la aplicación más favorable a la vigencia efectiva del derecho”.
Añade que el artículo 7° de la citada ley establece que “el interés superior del niño, niña y adolescente es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta”. Cita también el inciso segundo del mismo artículo, que dispone “que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a que en la toma de decisiones sobre cuestiones que le afecten se considere primordialmente su interés superior, entendido como la máxima satisfacción posible de los principios, derechos y garantías reconocidos, cuando se evalúen y sopesen los distintos intereses involucrados en un asunto, sea que la decisión deban tomarla autoridades legislativas, judiciales o administrativas, organizaciones de la sociedad civil, instituciones privadas, padres y/o madres, representantes legales o personas que los tengan legalmente a su cuidado”.
Agrega que “conforme a este principio, ante distintas interpretaciones, siempre se elegirá aquella que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, niña o adolescente”.
También cita el artículo 51 de la misma ley, que prescribe que “los niños, niñas y adolescentes que infrinjan la ley, sean o no imputables penalmente, tienen derecho a recibir protección especializada por polivictimización; derecho a su recuperación física y psicológica, y a la plena integración social y educativa, y que el Estado contará con servicios de protección especializada para la atención de la niñez y adolescencia vulnerada, y con servicios de integración social de adolescentes infractores de ley, ambos de carácter especializados en su área, con personal, recursos financieros y despliegue territorial suficientes para dar atención oportuna y eficaz a todo niño, niña y adolescente que lo necesite”.
Revisadas las normas anteriores, indica el Contralor, que “la aplicación absoluta del aludido artículo 90 en beneficio de los funcionarios del Servicio Mejor Niñez, en el caso de que los sujetos de atención de ese organismo sean quienes afecten sus derechos, podría resultar en una contradicción, puesto que colocaría de cargo de la misma institución encargada de proteger a los niños, niñas y adolescentes, el tener que accionar contra ellos mismos”.
Por lo señalado, colige que “el deber que asiste en este caso al Servicio Mejor Niñez debe primar, por regla general, considerando el interés superior del niño, por sobre la obligación establecida en el referido artículo 90 del Estatuto Administrativo”.
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En razón de lo expuesto, concluye el ente Contralor, que “en la mayor parte de las situaciones, no procede que el Servicio Mejor Niñez realice actuaciones que puedan contravenir o mermar el deber que pesa sobre él de dar protección a los niños, niñas y adolescentes que están a su cuidado. Sin embargo, a pesar de que es posible entender que los funcionarios del Servicio Mejor Niñez, particularmente quienes tienen trato directo con los niños, niñas y adolescentes, asumen un riesgo inherente al cumplimiento de sus tareas, ello no puede llegar al extremo de que queden en la absoluta indefensión de parte del servicio frente a hechos o agresiones graves cometidas por aquellos, que supongan un riesgo evidente o configuren un significativo atentado contra la vida o integridad corporal de los servidores, como podría ocurrir con ciertos delitos como, por ejemplo, los que importen violaciones o abusos sexuales o lesiones graves”.
Agrega que “la autoridad respectiva deberá ponderar y decidir razonablemente la aplicación de la regla en análisis, considerando la entidad de los hechos y las circunstancias concretas del caso, cuando se trate de situaciones de especial gravedad, a fin de disponer fundadamente la debida defensa que contempla el aludido precepto, o negarla del mismo modo cuando tales agresiones no revistan la anotada gravedad”.
Precisa que “lo señalado precedentemente debe entenderse sin perjuicio del derecho del afectado de realizar las denuncias y ejercer las respectivas acciones judiciales”.
Finalmente, reitera que “el Servicio Mejor Niñez deberá arbitrar todas las medidas de índole preventivo para resguardar la vida, la integridad física y psíquica y la honra de sus funcionarios, las que deberán ser compatibles con la protección del interés superior del niño, en los términos anotados”.