La Corte de Apelaciones de Copiapó acogió el recurso de protección interpuesto contra el Servicio de Salud Atacama, el Hospital Regional San José y el Fondo Nacional de Salud (FONASA), por no proveer ni financiar el medicamento prescrito por el médico tratante de una niña con enfermedad degenerativa.
El recurrente expone que la niña en cuyo favor se recurre, de 1 año y 11 meses de edad, tiene un diagnóstico de atrofia muscular espinal tipo 2 (AME 2), enfermedad degenerativa que produce parálisis progresiva de toda la musculatura, incluyendo la respiratoria, lo que provoca que dependa de ventilación mecánica en forma permanente, con riesgo de desenlace fatal antes de los 10 años de vida.
Añade que, actualmente hay 2 fármacos disponibles en Chile para tratar la atrofia muscular espinal, ambos de muy alto costo.
Expone que, debido al carácter progresivo de la enfermedad, su médico tratante solicitó que se apruebe el financiamiento de uno de ellos, el de menor costo, y mayor simplicidad de aplicación, a fin de evitar agravamiento de la enfermedad con un curso fatal inminente.
Agrega que, a pesar de los informes médicos, el Hospital negó el tratamiento requerido para salvar la vida de la niña, negativa que reiteró FONASA, al señalar como respuesta que la solicitud del fármaco debía realizarse al Hospital recurrido.
Sostiene que los recurridos vulneran el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la niña, ya que, ante la ausencia de tratamiento, su estado de salud se verá agravado, y en la medida que avance, su calidad de vida se deteriorará aún más hasta causar su muerte.
Asimismo, considera que, vulneran la igualdad ante la ley, ya que actualmente, existen otros niños y niñas en la misma condición o situación que la niña recurrente, a quienes el tratamiento para la atrofia muscular espinal, les está siendo suministrado por orden de la Corte Suprema en diversos fallos que cita.
Por último, estima vulnerada el derecho a la protección de la salud.
En su informe, el Servicio de Salud Atacama y el Hospital Regional de Copiapó, exponen que, ante el requerimiento del medicamento, el Hospital Regional de Copiapó informó que no se encontraba en el arsenal farmacológico del establecimiento, por lo que comunicó a la familia, la existencia del Comité de Farmacia, al cual el médico tratante podía presentar el caso para proceder a su compra.
Añade que, con dicha finalidad, el Hospital designo a un médico neurólogo infantil de su dependencia, para presentar el caso al citado Comité. Sin embargo, dado el alto costo del medicamento, aproximadamente de 120 millones de pesos, el Comité de Farmacia no accedió a la solicitud.
A su vez, manifiesta que consultó al Ministerio de Salud, para verificar si actualmente el fármaco se encuentra garantizado por la Ley Ricarto Soto, corroborando que no lo está.
En consecuencia, indica que en la especie no concurre una conducta ilegal o arbitraria por parte de los recurridos, porque ha sido el Ministerio de Salud el que ha definido la política progresiva de financiamiento de medicamentos de alto costo y prestaciones de salud asociadas, en base a criterios objetivos y regulados de manera precisa y detallada.
Seguidamente, plantea que la amenaza sobre la vida de la paciente no les puede ser atribuible o imputable, sino que está causada por la patología que lamentablemente padece.
En cuanto al derecho a la salud, expresa que la falta de cobertura del medicamento dice relación con la inexistencia de autorización presupuestaria para proveer financiamiento a un fármaco que no cuenta con evidencia científica respecto del diagnóstico en particular, por lo que, siendo un derecho de carácter prestacional, no se encuentra vulnerado.
Por su parte, FONASA en su informe señala que, el hecho que el tratamiento de la Atrofia Muscular Espinal, mediante el medicamento en cuestión, no se encuentre priorizado y expresamente financiado por la Ley N°20.850 y su respectivo decreto, no obedece a un capricho infundado de la recurrida, sino que responde a que el tratamiento en comento no ha sido capaz de pasar los criterios objetivos establecidos en un procedimiento previamente creado, el que cuenta con etapas sucesivas que, precisamente, buscan eliminar todo tipo de arbitrariedad en la toma de decisiones de política pública en materia de financiamiento de tratamientos de alto costo.
La Corte acogió la acción de protección. El fallo señala que “no es posible atender los argumentos vertidos por las recurridas en cuanto a que no se encuentra comprobada la efectividad del medicamento materia del recurso, por dos órdenes de razones. La primera, pues se señala en el primer informe que, la falta de cobertura de este medicamento dice relación con la inexistencia de autorización presupuestaria para proveer su financiamiento ante un fármaco que aún no cuenta con evidencia científica respecto del diagnóstico en particular, lo que se encuentra controvertido con los antecedentes de acreditación acompañados al libelo y que dan cuenta que un facultativo -especialista en neurología infantil- perteneciente al Hospital Regional de Copiapó, lo prescribió, una vez que existió claridad respecto del diagnóstico y al ser este confirmado genéticamente, indicando incluso su uso precoz, además de la prescripción del médico particular en el mismo sentido, obrando en autos las respectivas recetas médicas que así lo corroboran”.
Agrega que, “lo anterior, no existiendo prueba en contrario permite colegir que se trata del medicamento que debe ser suministrado a niños y niñas diagnosticados con la patología sub lite y que su eficacia se encuentra comprobada científicamente, de lo contrario, es de inferir, un médico de la red pública de salud no lo prescribiría”.
Luego añade que “en los autos Rol 11.122-2022 de la Excma. Corte Suprema, sobre un caso similar que resolvió sobre una acción de protección interpuesta a favor de un niño afectado por la misma patología, igualmente le fue prescrito el medicamento RISDIPLAM, sin que se allegaran antecedentes que hayan hecho dudar de su eficacia”.
En cuanto al financiamiento del medicamento señala que “las recurridas afirman que no concurre una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria, porque el Ministerio de Salud ha sido el que ha ido incorporando en su política, de forma progresiva, el financiamiento de medicamentos de alto costo y prestaciones de salud asociadas, pero con base en criterios objetivos y regulados de manera precisa y detallada, lo que se concreta en los decretos que regulan el funcionamiento de la ley. Dichos argumentos, no obstante, colisionan con lo prescrito en la Constitución Política de la República que, en el inciso 4º de su artículo 1, señala que: el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece. A su turno, en el N° 1 de su artículo 19 se estatuye que: La Constitución asegura a todas las personas: 1° El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona».
En el mismo sentido, agrega que también “contrarían la Convención de los Derechos del Niño y de la Niña, suscrita por nuestro país, la que prescribe en su artículo 24 Nº 1 que: Los estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los estados partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.
Continúa señalando que, “en el marco expuesto la negativa de las recurridas a proporcionar el medicamento sub lite, estando comprometido el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la niña, aparece como arbitraria y un flagrante atentado a lo prescrito en el artículo 19 Nº 1 de la Carta Política”.
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En otro aspecto, la Corte señala que “según aparece de los informes y antecedentes acompañados al recurso, el medicamento RISDIPLAM es el único a estas alturas de la investigación científica, disponible para el tratamiento de la patología en cuestión, y que, por otra parte, las recurridas no indican algún otro fármaco o tratamiento que pueda prestar los mismos beneficios a la niña que padece una grave enfermedad neurodegenerativa, potencialmente mortal y cuya expectativa de vida no sobrepasa los 10 años de edad; que ha sido prescrito por dos neurólogos infantiles, uno de ellos perteneciente a una de la recurridas -Hospital Regional de Copiapó, lo que torna su actuar en ilegal”.
En mérito de lo razonado, la Corte ordenó a las recurridas realizar las gestiones pertinentes para la adquisición y suministro del fármaco identificado como RISDIPLAM, mientras así sea prescrito por el médico respectivo y/o equipo médico tratante, con el objeto que se otorgue, en el más breve tiempo, el tratamiento a la niña.
Vea sentencia Rol Protección 76-2023