El Tribunal Constitucional rechazó, por unanimidad, el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, respecto de la expresión «de los delitos cometidos con infracción de la ley N°20.000 y«, contenida en el artículo 34, inciso primero, parte final, de la Ley N°18.216, que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad.
La disposición legal que se solicitó declarar inaplicable para resolver la causa pendiente seguida ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Arica, establece lo siguiente:
“Si el condenado a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo fuere un extranjero que no residiere legalmente en el país, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsión de aquél del territorio nacional. La misma sustitución se aplicará respecto del extranjero que resida legalmente en el país, a menos que el juez, fundadamente, establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta medida, debiendo recabar para estos efectos un informe técnico al Servicio Nacional de Migraciones, el que deberá ser evacuado al tenor del artículo 129 de la Ley de Migración y Extranjería. No procederá esta sustitución respecto de los delitos cometidos con infracción de la ley Nº 20.000 y de los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas, ni de los condenados por los delitos contemplados en el párrafo V bis, de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas, del Título octavo del Libro Segundo del Código Penal.” (art.34, inciso primero, Ley N°18.216).
El requirente, un ciudadano boliviano, fue formalizado por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes. Tras acreditarse su autoría fue condenado a 4 años de presidio menor en su grado máximo, en virtud del artículo 1° de la Ley Nº20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Durante la audiencia de determinación de la pena, el defensor público solicitó sustituir el cumplimiento de dicha pena por la de expulsión del territorio nacional.
El Tribunal denegó la solicitud, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34, inciso primero, parte final, de la Ley N°18.216, que es el precepto impugnado en sede de inaplicabilidad. Lo anterior, dado que aquella norma prohíbe expresamente la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión cuando el condenado es un extranjero que contravino la Ley 20.000.
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El requirente recurrió la decisión del Tribunal mediante la interposición de un recurso de nulidad con apelación en subsidio, cuya vista es la gestión pendiente respecto de la cual se solicitó inaplicar el precepto impugnado.
Refiere que de ser aplicada la norma legal impugnada, se vulnerarán los artículos 1 y 5, inciso 2, de la Constitución, así como una serie de disposiciones internacionales, como es el caso del articulo 10 del Convenio 169 de la OIT, dada su pertenencia a la comunidad indígena quecha.
Sostiene que el precepto impugnado atenta contra la dignidad humana, pues hace obligatorio el cumplimiento de la pena privativa de libertad a personas que no tienen arraigo en Chile, lo que es arbitrario, ya que ello no rige respecto de otros delitos, lo cual, a su juicio, viola el artículo 19 N°2 de la Constitución, que consagra el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley.
Aduce que no es posible explicar por qué el legislador no incluyó otros delitos de mayor gravedad en la prohibición del precepto impugnado, estableciendo así una diferenciación irracional y arbitraria respecto de los delitos de la Ley 20.000. Adujo además que contraviene el principio de proporcionalidad y lo señalado en el “(…) inciso sexto del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución, que exige al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.
El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fue rechazado por unanimidad.
En su análisis de fondo, el Tribunal observa que “(…) para la resolución del presente conflicto constitucional, resulta relevante considerar la expulsión judicial como una manifestación del vínculo, cada vez más estrecho, entre la política criminal y la política migratoria. Esto, porque es claro que el legislador tiene un margen de libertad para la configuración de ambas políticas, en la medida que se ajuste a los estándares constitucionales y respete los derechos reconocidos por tratados internacionales”.
Señala que “(…) en la medida que la expulsión judicial de extranjeros no entraña medidas de educación, rehabilitación, o reinserción social, su exclusión respecto de los delitos contemplados en la Ley N°20.000 no puede ser considerada como irracional o carente de fundamento. Por el contrario, como ya se advirtiera, la doctrina, jurisprudencia y legislaciones comparadas se encuentran relativamente contestes en lo inadecuado que podría resultar la expulsión judicial de extranjeros por la comisión de delitos que afecten bienes jurídicos colectivos y tengan caracteres transnacionales”.
Comprueba que “(…) el precepto impugnado no impide al juez establecer la pena que considera justa en consideración a las características del caso concreto; tampoco imposibilita el acceso a las demás penas sustitutivas de la Ley 18.216, en la medida de que se cumplan los requisitos legales para ello, permitiendo ponderar la condición de indígena para efectos de favorecer la aplicación de penas sustitutivas distintas al encarcelamiento; y, finalmente, la normativa nacional permite solicitar el traslado del recluso a su país de origen conforme a las normas internacionales”.
En definitiva, el Tribunal concluye que “(…) de la lectura del requerimiento, queda de manifiesto que el supuesto efecto inconstitucional denunciado no se deriva de la aplicación del artículo 34 de la Ley N°18.216, en su parte impugnada, sino de los artículos 127 o 128 de la Ley N°21.325 de Migración y Extranjería que, en todo caso, estarían destinados a ser aplicados en un procedimiento administrativo futuro y eventual, por lo que solo cabe omitir el pronunciamiento a su respecto”.