El Tribunal Constitucional rechazó -al verificarse empate de votos- el requerimiento que solicitó declarar inaplicable, por inconstitucional, la expresión “ejercerán su cargo gratuitamente”, contenida en el inciso primero del artículo 551-1 del Código Civil.
El precepto legal impugnado establece:
“Artículo 551-1. Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren haber efectuado en el ejercicio de su función”.
La gestión pendiente invocada, que se tramita ante Segundo Juzgado Civil de Santiago es una demanda principal de nulidad absoluta del pago, y subsidiariamente, acción de reembolso por pago de lo no debido, a través de la cual la actora procura la restitución o el reembolso de los dineros que ha pagado a sus ex directores por concepto de dieta o compensación económica, por el período que media entre 2012 y 2017, iniciada por la “Fundación de Asistencia Legal del Colegio Médico de Chile A.G.”, persona jurídica de derecho privado, creada por el Colegio Médico de Chile A.G. para defender y asesorar a los médicos afiliados a tal asociación gremial en el ejercicio de su profesión, prevenir la judicialización de la medicina y promover las buenas prácticas médicas.
En la referida demanda se señala que, a partir del año 2021, el cargo de director de una fundación debe ejercerse de forma gratuita, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley 20.500, sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública, cuyo artículo 38 introdujo modificaciones en el Código Civil, sustituyendo su artículo 551 por uno nuevo, en que se incluye el artículo 551-1, estableciendo esta disposición que la función de director de una fundación no puede ser jamás remunerada y solo se admiten los pagos a un director cuando se trate de reembolsos de gastos o retribuciones por funciones distintas al ejercicio del cargo de director. Aduce la demandante que los pagos efectuados a los demandados tenían por objeto remunerarlos por su actividad de directores, por lo que adolecerían de objeto ilícito tanto por encontrarse ellos prohibidos por la ley o, en su caso, porque no habrían cumplido los requisitos establecidos por el legislador para su validez (aprobación del directorio) y, en subsidio, que carecerían de causa y obedecerían a un error de derecho.
Las ministras Nancy Yáñez, María Pía Silva y Daniela Marzi, junto al ministro Nelson Pozo, votaron por rechazar la acción deducida.
Señalan que el problema planteado dice relación con establecer si la norma legal objetada, que establece la gratuidad en el ejercicio del cargo de director en las corporaciones y fundaciones, es o no aplicable a FALMED atendido los objetivos, fines y el sentido y función con el cual fue creada. Y en el evento de ser aplicable, si la gratuidad es proporcional y se ajusta a los estándares constitucionales relativos a la autonomía de los grupos intermedios, y a los derechos de igualdad, al trabajo y el ejercer una actividad económica lícita.
En cuanto a lo primero, sostienen que se alega que el precepto legal objetado le impone a FALMED graves e inconstitucionales restricciones en su desarrollo, pues no podrá organizar su Consejo Directivo de forma de contar con profesionales, técnicos o expertos de alto nivel que puedan ser remunerados, como lo hacen las demás entidades aseguradores y mutualidades, para cumplir de la mejor forma con los fines que se proponen como grupo intermedio.
La igualdad ante la ley se alega vulnerada al imponerse una carga que no recae en otros directores de personas jurídicas o grupos intermedios sin fines de lucro, en los que no existe una prohibición como la señalada (juntas de vecinos, asociaciones gremiales y otros).
La gratuidad para el desempeño de la función de miembro del Consejo Directivo carece además de toda justificación y vulnera la libertad de trabajo, ya que se impone una carga que no parece como un medio necesario para el fin constitucional perseguido, que es la participación ciudadana en la gestión pública, que no cumple FALMED ni los miembros de su Consejo Directivo.
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El voto por rechazar la impugnación, indica que la Magistratura ya tuvo oportunidad de pronunciarse desestimando un requerimiento similar de la Mutual de Seguros de Chile (Rol Nº 12.558), destacándose que el artículo 551-1 del Código Civil busca regular en general las asociaciones y, en particular, la participación ciudadana en la gestión pública, con el objeto de promover la creación de personas jurídicas sin fines de lucro que posibiliten el desarrollo de actividades y la persecución de objetivos de carácter social; que el legislador dictó la Ley N°20.500 como un mecanismo que evitase la distribución de utilidades; que la norma objetada no es una innovación al recoger criterios previos desde que el Ministerio de Justicia y otros organismos administrativos ya aplicaban un criterio de gratuidad a través de una interpretación administrativa; por último, ese requerimiento adolecía de defectos de carácter formal porque cuestionaba diversas interpretaciones de la normativa legal aplicable lo que constituye una cuestión de mera legalidad, correspondiéndole su resolución al juez del fondo o de mérito.
Descartan que se infrinja el reconocimiento y autonomía de los grupos intermedios, ya que la creación de personas jurídicas sin fines de lucro es precisamente una de las formas en que se expresa el derecho de asociación (art. 19 N° 15). Sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico delega en los estatutos una amplia libertad y establece una serie de obligaciones a las que deben sujetarse dichos cuerpos intermedios (arts. 551 y 551-2, Código Civil). No obstante que los fines de una corporación pueden ser muy amplios y diversos, se sujetan a la limitación de que la entidad no puede perseguir fines de lucro. En consecuencia, la norma reprochada es razonable porque tiene por objeto evitar que asociaciones que voluntariamente se organizan como organizaciones sin fines de lucro distribuyan las utilidades mediante el pago de una remuneración a los directores.
Tampoco se vulnera la igualdad ante la ley, porque la limitación del precepto impugnado es parte del régimen común que regula a todas las corporaciones sin fines de lucro, que se encuentran en similar situación.
El derecho a desarrollar cualquier actividad económica no se conculca, porque dentro de las normas legales que la regulan, junto al precepto impugnado, se encuentran otras disposiciones del Código Civil (arts. 557-2, inciso segundo, y 556, inciso tercero), que establecen claras limitaciones respecto al destino de los beneficios que se obtengan en el ejercicio de la actividad.
Luego, el voto por rechazar descarta vulneración de la autonomía de los grupos o cuerpos intermedios (Roles Nº 184 y Nº 2731), porque no están al margen de los mandatos del legislador y la autonomía que la Constitución garantiza es la adecuada. (Rol Nº184).
Respecto de la igualdad ante la ley, el voto por rechazar pone de relieve que las normas jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y diversas para aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. La igualdad no es absoluta, ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias constitutivas del mismo. Supone la distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición. La razonabilidad es el cartabón o standard con el cual debe apreciarse la medida de igualdad o la desigualdad. Por ello la igualdad ante la ley no se opone a que la legislación contemple tratamientos distintos para situaciones diferentes, siempre que tales distinciones o diferencias no importen favores indebidos para personas o grupos.” (Rol Nº 784).
En cuanto a la libertad de trabajo, estiman que no es posible admitir que pudiere ser afectada, pues el contenido esencial de esta garantía asegura la no imposición de un trabajo como asimismo que a nadie le puede ser negado un trabajo por razones o motivos arbitrarios y en el evento de trabajar debe recibir una justa retribución. Por ello no se ve como pudiere afectarse la garantía en cuestión si el precepto obedece a un contexto donde los directores se encuentran en un sistema estatutario que establece la prohibición de percibir estipendios por ejercer dicha actividad.
Por último, el voto por rechazar cita jurisprudencia administrativa, dictámenes de la Contraloría (26247/2018; 124181/2021) que abonan la conclusión de que no deben recibir un estipendio por ejercer dicha actividad
Los ministros Cristián Letelier, José Ignacio Vásquez, Miguel Ángel Fernández y Rodrigo Pica, estuvieron por acoger el requerimiento.
Luego de referirse a las singularidades que presenta en caso concreto y recordar que en la audiencia el Tribunal advirtió a las partes sobre una eventual vulneración del derecho de propiedad, el voto por acoger pone de relieve algunas alegaciones planteadas por los demandados en el juicio pendiente; (i) Se aplica retroactivamente una ley afectando derechos adquiridos emanados de actos y contratos celebrados bajo el imperio de una ley anterior; (ii) Se omite que el Colegio Médico, fundador y controlador de Falmed, declaró que los pagos recibidos por los demandados se ajustaban plenamente a derecho; (iii) Los pagos de los directores entre 2014 y 2017 no se recibieron a título de dietas de directores, sino que a otros títulos; y (iv) El Ministerio de Justicia instruyó a Falmed demandar a sus ex directores únicamente bajo la hipótesis que hubiera perjuicio económico, lo que no ocurre.
Luego de discurrir latamente sobre el principio de subsidiaridad y las fundaciones, citando doctrina y jurisprudencia (Rol N°1295), observan que la requerida se denomina Fundación, pero más bien participa de las características propias de una corporación, considerando el propósito para lo cual fue creada (defensa legal de sus asociados y no como una obra humanitaria, propia de las fundaciones). Organizada entonces como persona jurídica sin fines de lucro bajo la modalidad de fundación, tiene sus estatutos, un directorio y al 31 de diciembre de 2022 contaba con 24.436 afiliados.
En cuanto al precepto impugnado, indican que fue incorporado al ordenamiento jurídico en 2011, por la Ley N°20.500 sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública en el trámite de Comisión Mixta, sin que consten antecedentes precisos acerca de su fundamentación y tampoco la Magistratura emitió pronunciamiento a su respecto con motivo del control preventivo obligatorio a que fue sometido el proyecto de ley (Rol N°1.868).
Citan al profesor Hernán Corral que critica la norma, “(…) porque no se condice con la necesidad de profesionalización ni con las responsabilidades que se imponen a estas autoridades”, por lo que “(…) cabe discutir la constitucionalidad de esta prohibición legal de una retribución por la prestación de servicios que no sólo es lícita sino útil para la participación de la sociedad civil en los asuntos públicos. Una prohibición absoluta vulnera la autonomía de los grupos intermedios en los cuales se organiza la sociedad, así como el derecho de asociación sin permiso previo, esto desde el punto de vista de la persona jurídica y de las personas que la constituyen. Desde la perspectiva de los directores se puede advertir una lesión al derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo “con una justa retribución”. Además, puede estamos ante una discriminación arbitraria que vulnera la igualdad ante la ley. A personas jurídicas, también sin fines de lucro, con un régimen legal especial, no se les exige que sus directores ejerzan el cargo gratuitamente (Juntas de Vecinos y otras organizaciones comunitarias (Ley N°19.418); Asociaciones de consumidores (Ley N°19.496) y Asociaciones gremiales (D.L. N°2757).
Los ministros que estuvieron por declarar la inaplicabilidad del artículo 551-1 del Código Civil, estiman que no existe ninguna habilitación de orden constitucional que faculte al legislador para disponer que los directores de una fundación ejerzan los cargos gratuitamente. Tal decisión corresponde plenamente a la persona jurídica que, conforme a sus estatutos, expresará su voluntad en dicho sentido, afirman. Esto se aviene con el pleno respeto al principio de la autonomía de los cuerpos intermedios que la Carta Fundamental declara como parte de las bases de la institucionalidad.
Además, en abril de 2005 el Colegio Médico facultó -antes de la vigencia del precepto cuestionado- que los miembros del Directorio de FALMED pudieran ser remunerados. Así sucedió y percibieron sumas de dinero por el desempeño del cargo el que ingresó a sus respectivos patrimonios, por lo que no es indiferente considerar que el derecho de propiedad se encuentra especialmente vigorizado en la regulación constitucional y constatar que lo percibido por aquellos es de su propiedad, de allí que la expresión “ejercerán su cargo gratuitamente” resulta, en su aplicación en el caso concreto contraria a la Carta Fundamental por invadir el legislador la esfera de autonomía de que goza la fundación requerida, y al derecho de propiedad.
Vea sentencia Tribunal Constitucional Rol 13.764-2022.