Se reclamó a la Contraloría General de la República, la decisión de la Dirección General de Aguas (DGA) de declarar inadmisibles las solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas, por no contar con la autorización de los copropietarios de un predio indígena.
A juicio de los reclamantes, el certificado de goce, junto con su plano de adjudicación entregado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), debe ser considerado como antecedente suficiente para que cada copropietario o comunero de un inmueble indígena pueda constituir directamente derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas en relación a su porción de tierras, sin la autorización de los demás titulares del dominio sobre el respectivo terreno.
Al respecto, el Contralor alude al artículo 17, inciso cuarto, de la ley N° 19.253 -que establece normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas y crea la CONADI-, que precisa: “excepcionalmente los titulares de dominio de tierras indígenas podrán constituir derechos reales de uso sobre determinadas porciones de su propiedad, en beneficio de sus ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad, legítima o ilegítima, y de los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, para los exclusivos efectos de permitir a éstos su acceso a los programas habitacionales destinados al sector rural”. Su inciso quinto añade que “igual derecho tendrán las personas que, teniendo la calidad de indígena, detenten un goce en tierras indígenas indivisas de las reconocidas en el artículo 12 de esta ley”.
En tanto, el inciso penúltimo previene que “la propiedad de las tierras indígenas a que se refiere este artículo, tendrá como titulares a las personas naturales indígenas o a la comunidad indígena definida por esta ley”.
Por su parte, el artículo 5°, inciso final, del Código de Aguas, consigna que “En el caso de los territorios indígenas, el Estado velará por la integridad entre tierra y agua, y protegerá las aguas existentes para beneficio de las comunidades indígenas, de acuerdo a las leyes y a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”
Agrega su artículo 131 que, si la DGA advierte de la revisión de los antecedentes, en el plazo señalado, el incumplimiento de alguna de las exigencias, la solicitud se declarará inadmisible, y se comunicará al solicitante para que la subsane.
En tal contexto, menciona que el artículo 24 del decreto N° 203, de 2013, del Ministerio de Obras Públicas -que aprueba reglamento sobre normas de exploración y explotación de aguas subterráneas-, establece que “se deberá acreditar el dominio del inmueble en que se ubica la captación de aguas subterráneas, mediante copia de la inscripción correspondiente, con una data de vigencia de una antigüedad no superior a 60 días, contados desde la fecha de presentación de la solicitud. En el evento que el titular de la solicitud no fuere el propietario del terreno, se deberá acompañar la autorización escrita del dueño respectivo, cuya firma haya sido autorizada por un notario público”.
Luego de revisadas las normas anteriores, el Contralor advierte que la Dirección Regional declaró inadmisibles las solicitudes de los recurrentes, al exigirles que cuenten con la autorización de los demás copropietarios y comuneros de tales inmuebles para constituir derechos de aprovechamiento de aguas, por no ser titulares exclusivos del dominio sobre el inmueble indígena inscrito desde donde se captará el recurso hídrico.
En ese sentido, de los antecedentes en vista se aprecia que uno de los requirentes -en base a la postulación efectuada por parte de una Comunidad Indígena-, fue beneficiado con el subsidio de adquisición de tierras indígenas por el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas de la CONADI.
Luego, acompañó a su solicitud un Certificado de Goce mediante el cual el Subdirector Nacional Temuco de CONADI certifica que parte de dicha comunidad -copropietarios del predio-, otorgó a uno de los requirentes el goce de un sector del tal inmueble, de propiedad de aquella agrupación, según inscripción en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.
Por su parte, la otra requirente acompañó a su solicitud un Certificado de, mediante el cual la autoridad certifica que parte de la Comunidad Indígena Blanco Lepin le concedió un goce, por la porción de terreno que indica, en el predio inscrito en el Conservador de Bienes Raíces pertinente.
Asimismo, según la inscripción, el inmueble indígena pertenecería en común a 67 personas naturales -dentro de las cuales se encuentra la solicitante- y a una comunidad indígena.
Al respecto, el órgano de control refiere que un comunero ejerce, sobre su cuota, un derecho de dominio individual. No obstante, en cuanto al bien en que ella recae, tiene solo un derecho colectivo, lo que implica que individualmente carece de facultades que le permitan adoptar decisiones sobre la administración y/o disposición del bien común, pues cada comunero tiene derecho a oponerse a las medidas propuestas por los otros copropietarios.
En consecuencia, tiene un derecho de uso, pero limitado por los derechos de los restantes comuneros (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.024, de 2002, entre otros).
Por tanto, de acuerdo a lo expuesto, el Contralor señala que la DGA tiene la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos normativamente para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas -en razón de la protección que debe brindar a las aguas existentes para beneficio de las comunidades indígenas-, entre los cuales se encuentran el relativo a la autorización que deben dar el o los propietarios del predio donde se ubica el punto de captación de aguas.
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Así, estando determinada por ley la finalidad específica de un certificado de goce -esto es, permitir a sus beneficiarios el acceso a programas habitacionales en el sector rural-, el Contralor concluye que no corresponde estimar a dicho documento como un antecedente suficiente que dé cuenta de la titularidad del dominio sobre la pertinente porción de terreno, como exige el legislador, dentro de un inmueble de carácter indígena, de modo que no advierte irregularidad en la decisión adoptada por la referida Dirección Regional de Aguas.
Vea dictamen de la Contraloría.
Aquí efectivamente estamos ante otra grave vulneración del derecho indígena por parte de CGR, con la complicidad de la DGA. En la legislación nacional hoy tiene plena vigencia el Convenio 169 de la OIT, el que, por la forma en que fue aprobado en el Congreso chileno (por un quórum calificado de 4/7) tiene un estatus superior al código de agua, y tanto la CGR, cómo los tribunales, y con mayor razón los organismo administrativos del Estado, tienen la OBLIGACION de respetar. Tal Convenio es un tratado de Derechos Humanos, y en su artículo 8 numeral 1 exige «Al aplicarla legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario». No dice que podrían considerarlo, sino que DEBERÁN, es imperativo, no facultativo, sin embargo CGR una vez más pisotear los derechos indígenas y hace caso omiso de la legislación nacional, y aunque les pese, el Convenio 169 de la OIT es hoy parte de la legislación nacional, por lo que CGR se pone al margen de la ley.
Cito algo más. Chile tiene ratificado el Pacto de Viena sobre el cumplimiento de los tratados, y allí hay obligaciones adicionales para los Estados partes, cómo por ejemplo que «Un estado deberá abtenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado» art. 18, y «Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.» Por lo que CGR no puede basar su actitud racista solo en lo que considera el «derecho interno» para negar el derecho consuetudinario de los pueblos originarios. Ojalá esos hermanos tengan la asesoría legal de calidad y no se queden con esta resolución que atenta contra los derechos indígenas. El solo hecho de que se haya reconocido el «uso y goce» por parte de la comunidad, es un motivo plausible para entender que existe autorización de esa misma comunidad, por ende de los comuneros, no existe en la legislación chilena una norma legal adicional que le permita a un comunero tener un título individual como lo exigen los organismos del estado.
Estimado, la CGR sólo se refirió a un asunto en concreto, y resolvió ajustado a derecho, sin embargo, tu comentario dice relación con otro asunto más de fondo, y de hecho tu mismo lo mencionaste. Las comunidades indígenas titulares de dominio, se encuentran obligadas a regirse por las normas establecidas en el estatuto de constitución que cada comunidad posee, donde están estipuladas una serie de normas entre las cuales, los derechos y obligaciones de los miembros que integran la comunidad, como de la misma forma donde y cuando se debe discutir, resolver y aprobar un determinado asunto, cuyo órgano por excelencia se denomina ASAMBLEA GENERAL, que tiene como finalidad, adoptar, en todo caso, por medio de una reunión ordinaria o extraordinaria dependiendo la materia, un acuerdo por voto de la mayoría absoluta de los miembros de la comunidad, precisamente con la finalidad de otorgar la instancia para los efectos de ejercer el legítimo ejercicio de los derechos que cada comunero tiene sobre los bienes comunes, evitando así, la infracción a las garantías constitucionales. Pues bien, sobre lo particular, la comunidad debe proceder de esta manera al momento de otorgar un goce a un determinado miembro y no de otra, luego, todo lo obrado se remite a la Conadi, con el objeto que dicho organismo estatal emita el respectivo Certificado de Goce. Por último, y como bien lo dijo la CGR, el goce indígena se encuentra limitado por expreso mandato del legislador en el artículo 17 de la Ley 19.253, por lo tanto, no existe un acto vulneratorio al efecto, puesto que la naturaleza jurídica del goce indígena, no es otra que la establecida en la Ley citada, y por ende no puede tener mas derechos que los otorgados expresamente por la comunidad titular de dominio. RUEGO NO CONFUNDIR