Por María Soledad Mortera, abogada patrocinante de la parte recurrida.
Las diferentes acciones y recursos judiciales, desde la introducción de la reforma legal al Decreto Ley N°321 que regula la Libertad Condicional, han sido constantes bajo el rubro de los defensores penales públicos y privados, en contraposición a las pretensiones que Gendarmería de Chile debe hacer valer al momento de aplicar las disposiciones legales debido a su mandato constitucional, producto de lo dispuesto en la actual normativa vigente.
Y es que la Ley N°21.124 vino a introducir una serie de cambios en la regulación de dicho beneficio penitenciario, haciendo en definitiva más exigible su otorgamiento. Así las cosas, se observa como uno de estos nuevos requisitos, la exigencia a los privados de libertad de pasar un mayor tiempo cumpliendo pena efectiva en régimen cerrado, por haber cometido alguno o más delitos de especial connotación, en atención al bien jurídico tutelado. Por lo tanto, ahora deberán cumplir dos tercios de su condena, en lugar de la mitad de la misma, como lo disponía previamente la antigua legislación, antes de poder llegar a postular a dicho beneficio.
Esto, por su puesto, afecta de manera coetánea e ineludiblemente, al resto de los permisos de salida consagrados en el artículo 96 y siguientes del Decreto N°518 que contempla el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, por cuanto, es el propio artículo 103 de dicho cuerpo normativo, quien establece que los internos condenados, podrán postular a alguno de estos permisos de salida a partir de los doce meses anteriores al día en que cumplan el tiempo mínimo para optar a la libertad condicional.
En efecto, la disputa constante que se plantea en los Tribunales de Justicia radica en determinar la naturaleza jurídica de la ejecución de la pena, y, por consiguiente, en las garantías constitucionales que tendrían los usuarios del sistema en su calidad de condenados, tras la búsqueda de optar a algún beneficio que les permita acercarse a un medio libre de manera anticipada al cumplimiento de su sentencia, estableciéndose en definitiva, la discusión principal de la “temporalidad de la ley penal”. Y es que cabe preguntarse ¿Es la ley penitenciaria, una ley penal o administrativa? Luego, dependiendo de su respuesta, las garantías del ius puniendi estatal, dependiendo de su proximidad penalista o administrativista, determinará una serie de garantías que busque verse amparado el sentenciado.
Así, y teniendo en consideración que esta naturaleza jurídica no se encuentra del todo resuelta, sumado al hecho que nuestro sistema jurídico se caracteriza por regla generalísima, al efecto relativo de las sentencias, la batalla para determinar el cómputo del plazo es perdurable en el tiempo, sobre todo para aquellos usuarios del sistema que fueron condenados previamente al cambio de legislación, pues los resultados varían caso a caso.
Bajo este contexto, es necesario analizar jurisprudencia actualizada sobre la materia, a casi 5 años de la entrada en vigor de esta modificación legal, habida consideración de las diferentes opiniones que se genera entre los expertos.
De este modo, procederemos a analizar a continuación el recurso de amparo revisado ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, bajo la Causa Rol N°504-2023, la que fue recientemente ratificada por la Excelentísima Corte Suprema en Causa Rol N°247.756-2023 a través de su sentencia de 12 de diciembre de 2023, con solo un voto en contra, quien en definitiva estuvo por rechazar el requerimiento solicitado por la Defensoría Penal Pública, a propósito del supuesto actuar arbitrario cometido por Gendarmería de Chile, al haber realizado un cómputo contrario a derecho para conceder el tiempo mínimo a la libertad condicional, y por consiguiente, afectando a la salida dominical de su representada.
I. Los hechos y lo pretendido por la Defensoría Penal Pública a favor de su representada
A través de este amparo constitucional, la Defensoría Penal Pública buscaba declarar ilegal la privación de libertad de su representada, en atención a que Gendarmería de Chile, habría modificado el plazo mínimo de tiempo para la postulación del beneficio de libertad condicional de la amparada, en razón de la reforma que habría recibido el Decreto Ley N°321 a través de la Ley N°21.124, la cual habría generado mayores requisitos para su otorgamiento, generando en definitiva, un efecto colateral para el resto de las salidas contempladas en el Decreto N°518 que consagrada el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, perjudicando en definitiva, las pretensiones de su representada, en tanto, manifestaba un interés imperante por verse beneficiada con la salida dominical contemplada en el artículo 103 de dicho cuerpo normativo.
En efecto, la Defensoría sostiene que, su representada, la cual fue sentenciada como autora por el delito de abuso sexual calificado y abuso sexual de persona menor de 14 años, tendría una condena de 15 años y 1 día, iniciando la misma el 06 de agosto de 2016, para finalizar el 07 de agosto de 2031.
El hecho sustancial, pertinente y controvertido se centra en la determinación del cómputo mínimo para poder optar a algún beneficio intrapenitenciario, en atención a que, de conformidad a la antigua legislación del Decreto Ley N°321, esto es, previo a su reforma, la amparada podría haber optado a postular al beneficio de salida dominical el 07 de febrero de 2023, habida consideración que, para postular al beneficio de libertad condicional, correspondería el 07 de febrero de 2024.
No obstante, con la modificación realizada a través de la Ley N°21.124, y como se adelantó previamente, los requisitos para la postulación de libertad condicional y demás permisos de salida sufrieron cambios, generándose un nuevo cómputo de tiempo mínimo de la condena diverso y aumentado, esto es como nueva fecha el 06 de agosto de 2026, por lo tanto, recién podría postular a la salida dominical un año antes, puesto que, por los delitos cometidos, la postulación a dichos beneficios recién podrían ser otorgados una vez que cumpla con los dos tercios de su pena.
Así las cosas, la Defensoría dentro de su narrativa, alude a una especie de derecho de propiedad de la condena de su representada, por cuanto, si bien reconocen que existe esta modificación legal, esta no sería aplicable para ella, por cuanto, el cambio de normativa data con fecha 18 de enero de 2019, mientras que la condena por los dos abusos sexuales cometidos, comenzaron a regir el 06 de agosto de 2016, es decir 2 años y 7 meses antes de este cambio legislativo. A partir de ello, sustentan su análisis en un principio rector dentro del ámbito del derecho penal, conocido como el principio de la irretroactividad de la pena, aludiendo en definitiva en la prohibición de aplicar de manera retroactiva una ley penal desfavorable ante las situaciones fácticas que se presenten.
Así, la locución latina “nullum crimen, nulla pena sine lege” desde su ámbito “sine lege praevia”, garantía constitucional consagrada en nuestro actual artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental de 1980[1], y en concordancia con lo establecido con el artículo 18 inciso primero del Código Penal, más el bloque constitucional contemplado en diversos Tratados Internacionales -como es la Convención Americana de Derechos Humanos, o en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos- generaría en definitiva, según lo pretendido por la requirente, una declaración de la ilegalidad de la privación de libertad de la interna condenada, por lo tanto Gendarmería de Chile se vería en la obligación de retrotraerse a la situación anterior de la penada, esto es, restablecer el cómputo mínimo previo a la reforma por el carácter arbitrario del mismo, y así postular a la representada a la salida dominical.
Importa en este sentido, traer a colación la jurisprudencia citada por la Defensoría Penal Pública para respaldar su posición, esto es, Causa Rol N°217.906-2023 de la Excelentísima Corte Suprema, en donde prohibiría aplicar retroactivamente la ley cuando perjudica a un condenado. Así, destacan el considerando quinto de la sentencia, el cual expresa que:
“Que, en este escenario, cabe mencionar que la obtención de los beneficios penitenciarios forma parte de un proceso en el que debe ser respetado el principio de legalidad penal y existe, también, una necesidad de congeniar aquello con la ley penitenciaria y las repercusiones que sus posteriores modificaciones llevan en el acceso a tales beneficios. En tal sentido, el amparado inició el cumplimiento de sus condenas – una de ellas por un homicidio simple –, en el año 2016, época en que se exigía la mitad de la pena para postular a la Libertad Condicional, lo cual, en agosto o del año 2022, a través de la Ley N° 21.483, se modifica y dicho término aumenta a dos tercios, lo que, indudablemente importa, al menos, en una amenaza a la libertad personal del amparado, quien ve modificado el tiempo mínimo para solicitar el mentado beneficio.
Así las cosas, en la especie, modificar la regla temporal de postulación referente al beneficio solicitado y exigirle un tiempo mayor, conforma una afectación al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el cual se encuentra consagrado en los artículos 6°, 7° y 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y, en este caso, se erige como una afectación a la libertad personal del amparado, debiendo, en este extremo, revocar la decisión del Tribunal de Alzada, sólo en cuanto se debe ordenar a Gendarmería de Chile calcular en el tiempo mínimo para el delito de homicidio simple, la mitad del cumplimiento de la pena impuesta, tal como disponía la regla legal penitenciaria vigente a la época en que la misma empezó a cumplirse”[2]. (Lo destacado es propio).
II. Contestación de Gendarmería de Chile tras las pretensiones solicitadas
Tras la interposición de la presente acción, correspondió evacuar un informe solicitando rechazar dicha acción realizada por parte de la Defensoría Penal Pública en beneficio de su representada, por una serie de consideraciones las cuales no sólo atendían al libelo del recurso, sino que, por el contrario, a situaciones anexas a las solicitadas en este, pero atingentes a las pretensiones buscadas por la amparada.
a) La Cosa Juzgada en la determinación del cómputo de plazos
En efecto, como una situación inicial para tener en cuenta, es necesario mencionar que, la Defensoría no intentaba por primera vez hacer valer esta pretensión de declaración de legalidad de cómputo de plazo por la misma representada, habida consideración que, ya lo había previamente solicitado ante el Juzgado de Garantía de Rancagua, a través de una audiencia de cautela de garantías el pasado 11 de agosto de 2023.
Corolario de lo anterior, en la presentación de su escrito, la Defensoría Penal Pública alegaba que su representada se encontraría agraviada ante la situación resuelta por Gendarmería de Chile ante la determinación mínima del cómputo del plazo, por cuanto modificó los tiempos mínimos, incurriendo en un error perjudicial para su representada, verificándose en definitiva un error en los requisitos formales de postulación, razón por la cual, se le impidió postular, afectando de sobre manera en la reinserción social, familiar y laboral de la amparada.
Así las cosas, y tras el debate realizado por ambas partes, a través de las representantes legales de ambas instituciones, el juez de fondo del Tribunal Competente determinó lo que sigue:
“Cautela de garantías: Se rechaza la solicitud de cautela de garantía efectuada por la defensa toda vez que la sentenciada no cumple el requisito mínimo de tiempo para postular a la salida dominical, en consecuencia, Gendarmería de Chile no ha hecho ninguna arbitrariedad al momento de excluirla de calificación a esta época, faltando para ello dos años todavía. (vistos íntegros en registro de audio)”. (Lo destacado es propio).
Luego, no es una mera casualidad que tres meses más tarde, la solicitud de la Defensoría haya ingresado por una acción constitucional de naturaleza cautelar, habida consideración que, los cómputos para interponer una apelación a la decisión realizada por parte del Juez de Garantía estaban totalmente prescritos. No obstante, y tal como se hace valer en el mismo informe evacuado por este Servicio, la requirente intentó revivir una situación ya resuelta, vulnerando en definitiva un fin básico del derecho, esto es la seguridad jurídica del mismo, efecto colateral de la conocida cosa juzgada de los pronunciamientos jurisdiccionales, en atención a que el juez de fondo, ya se habría pronunciado sobre esta materia.
Así y todo, es pertinente tener en consideración que el pronunciamiento realizado por el Juzgado de Garantía radicó en base a lo prescrito en la actual normativa vigente, por cuanto los beneficios intrapenitenciarios, pueden ser otorgados un año antes que el beneficio de libertad condicional como ya se indicó, por lo cual el Decreto N°518 que contiene el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios debe leerse en concordancia con lo establecido en el Decreto Ley N°321 sobre Libertad Condicional.
De esta forma, resultan especialmente relevantes, dos artículos que han generado múltiples controversias en lo atingente a estas materias, a saber, el artículo 9° y 12 del Decreto Ley N°321, introducidos por la reforma legal, esto es, la Ley N°21.124.
El artículo 9° prescribe: “Para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación”[3].
Por su parte, el artículo 12 del mismo cuerpo legal señala “Este decreto ley regirá desde su publicación en el Diario Oficial”[4].
Por consiguiente, y en lo que respecta a la actual normativa vigente, y por el mero hecho de los cómputos del plazo, la amparada en estos autos, no cumpliría con uno de los requisitos taxativos para ser favorecida de uno de los beneficios intrapenitenciarios contemplados en nuestros ordenamiento jurídico, habida consideración que, el artículo 2° del Decreto Ley N°321 consagra las exigencias básicas para poder optar a este beneficio, siendo una de ellas, cumplir con el plazo, para poder postular, más no ser otorgado en caso alguno, de manera automática el mismo, pues corresponde en definitiva, cumplir con el resto de los requerimientos, los cuales son pretensiones de fondo que deben todos los aspirantes a algunos de estos beneficios cumplir a cabalidad, para que la reinserción social tenga un riesgo mínimo como impacto social.
b) La naturaleza del Decreto Ley N° 321 y la interpretación de las normas
En atención a este punto, es menester traer a colación los argumentos esgrimidos por Gendarmería de Chile, concordante a la misma naturaleza de la regulación de la Ley Penitenciaria, a fin de delimitar la extensión de las garantías procesales de carácter penal que pretende hacer presente la requirente.
En este sentido, se precisa la distinción entre la dictación de una condena, bajo la circunscripción de una pena, siendo una cuestión diversa a la ejecución de la misma, correspondiendo esta última a una materia puramente administrativa, razón por la cual las garantías penales no operan del mismo modo que en el ámbito del derecho administrativo. Así, traer a colación, principios como la irretroactividad de la ley penal sería improcedente, más aún cuando, fue el propio legislador, quien, al momento de llevar el proceso legislativo, zanjó esta disyuntiva, determinando la naturaleza administrativa de la ejecución de las penas, dejando de manera expresa, su vigencia in actum, es decir, desde la publicación en el Diario Oficial de nuestro país.
A mayor abundamiento, la discusión planteada con la Ley N°21.124 en cuanto sus efectos, fue una situación ya discutida en el Congreso Nacional, lo cual generó una situación concreta, legítima y soberana, esto es, el resolver críticamente y modificar sustancialmente el estado de cosas previo a la reforma en materia de libertad condicional además de otros beneficios intrapenitenciarios.
Luego, y en lo que respecta a la interpretación de las nuevas disposiciones legales, esto es, los artículos 9° y 12 del Decreto Ley N°321, introducidos por la reforma ya individualizada, son claros en evidenciar la voluntad del soberano. De esta forma, el Servicio sostuvo dentro de sus descargos que, el propósito principal de la requirente era generar un oasis teórico normativo, histórico y ontológico, en desmedro de la certeza de la tangibilidad normativa, a favor de su representada, en tanto, el debate legislativo realizado que le dio origen a las normas les otorgó todos los elementos necesarios para dotar de coherencia y eficacia jurídica al actual régimen de beneficios intrapenitenciarios.
En efecto, se debe necesariamente tener a la vista el artículo 19 del Código Civil, el cual dispone cómo debe ser interpretada las leyes en nuestro ordenamiento jurídico, así “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”[5].
Así, y teniendo en consideración la claridad de los artículos 9° y 12 ya aludidos, se puede sostener que la modificación del cómputo mínimo de la amparada, no fue un capricho realizado por Gendarmería de Chile, sino que por el contrario, fue una situación encomendada a raíz del mandato constitucional establecido en el artículo 6° de la Carta Fundamental de 1980, tomando en especial consideración el principio de legalidad, piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico, donde todos los órganos de la Administración del Estado se ven en la obligación de hacer aplicable la ley, sin distinciones especiales. Así las cosas, poner en duda la normativa introducida por la Ley N°21.124 era improcedente, en atención a que es una decisión soberana del poder legislativo.
Por tanto, al considerar la naturaleza jurídica administrativa del Decreto Ley N°321, sumado a la interpretación literal y únicamente lógica de estas disposiciones, el Servicio solicitó, en definitiva, desestimar el recurso interpuesto por la Defensoría Penal Pública, por cuanto lograba descartar la aplicabilidad del principio de le irretroactividad de la ley penal, al ser un asunto de ejecución de la pena, y no propiamente una determinación de la misma, diferenciándose en definitivamente el tronco común del ius puniendi estatal.
Luego, sobre su análisis argumentativo en materia de naturaleza jurídica, recordó jurisprudencia relevante y atingente al caso, que marcaron hitos pioneros al ser sentencias fundadoras sobre la materia, tanto en Justicia Ordinaria como Constitucional. Así, menciona el fallo de la Causa Rol N°61.113-2019 de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, la cual, fue ratificada por la Excelentísima Corte Suprema en Causa Rol N°24.838-2020[6].
Así, el fallo de la Ilustrísima Corte determinó tajantemente en su considerando séptimo lo siguiente: “Que considerando la naturaleza administrativa del órgano que la concede, estima esta Corte que las exigencias para postular a un condenado a la libertad en cuestión son normas de tipo administrativo, lo que importa que los requisitos para su concesión, como lo expresa el propio artículo 9° del DL. 321 en su redacción actual, deben evaluarse a la fecha de su postulación, lo que en el caso de autos tampoco se ha materializado, debiendo aplicarse dicha norma in actum, de acuerdo al artículo 12 del mismo Decreto Ley, por (…) debe entonces cumplir con dos tercios del total de las condenas impuestas para poder acceder al beneficio de la libertad condicional, así entonces por lo que no cabe atribuirle ilegalidad ni arbitrariedad la decisión de Gendarmería de Chile (…)”[7]. (Lo destacado es nuestro).
Finalmente, y tras esta determinación fáctica previamente señalada, la autoridad administrativa, explicó que la modificación del cómputo del tiempo mínimo obedeció necesariamente a la normativa vigente, en concordancia a la legislación en materia revocatoria de los actos administrativos contemplada en el artículo 61 de la Ley N°19.880, pues la decisión de revocar el cómputo anterior por este nuevo, obedece a la reevaluación de las circunstancias de hecho y de derecho de la interna, ajustándose su actuar plenamente a derecho.
c) Un requisito de fondo ineludible
Luego, y más allá de la determinación del cómputo mínimo para la postulación de la interna a la posibilidad de ser beneficiada a la salida dominical, de acuerdo con lo empleado en el artículo 103 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, Gendarmería de Chile planteó una cuestión de especial relevancia, la cual habría sido omitida por parte de la requirente al momento de entablar la acción constitucional en cuestión.
En efecto, y conforme a la regulación establecida en dicho reglamento, no basta con cumplir con el tiempo mínimo de condena como mero requisito formal para un “otorgamiento automático” sobre el mismo, pues esto no existe. Por el contrario, y tal como consta de su concepto, es un beneficio sujeto a condición, los cuales se van otorgando con la mesura propia de la acción de reinserción social, de manera gradual, en la medida que los postulantes cumplan satisfactoriamente una serie de requisitos sustanciales, como es la misma evaluación psicológica a fin de que pueda presumirse que respetará las normas que regulan el beneficio y no continuará con su actividad delictiva en el exterior.
A mayor abundamiento, y de los artículos 96 y siguientes del Decreto N°518 que contiene este Reglamento, se desprende de manera clara que, sólo se podrán conceder estos permisos de salida a aquellos que han demostrado avances efectivos en su proceso de reinserción social. Así, una exigencia básica es lo señalado en el artículo 97 inciso segundo de dicho cuerpo normativo, el cual dispone que “Para estos efectos será fundamental el informe psicológico que dé cuenta de la conciencia de delito, del mal causado con su conducta y de la disposición al cambio, de modo que se procure, por una parte, constatar que el interno responde efectiva y positivamente a las orientaciones de los planes y programas de reinserción social y, por otra, evitar la mera instrumentalización del sistema con el fin de conseguir beneficios”[8].
De esta manera, y conforme a los antecedentes aportados por este Servicio, se pudo constatar que la interna no cumpliría con este segundo requisito en tanto, su informe psicosocial indicaba como aspecto de especial relevancia el que aún presentaba un riesgo considerable para la comisión del delito que habría cometido -esto es abuso sexual agravado y abuso sexual de menor de 14 años- necesitando en definitiva un mayor periodo de observación e intervención para lograr la reinserción social.
Por lo tanto, y en lo que se refiere a este punto trascendental sobre la materia, que atiende a aspectos más allá de la mera formalidad en lo relativo a la determinación de un cómputo de plazo – el que sólo le da derecho a postular, más no de ser otorgado el beneficio, conforme lo prescrito en el artículo 96 del Reglamento[9] – en atención a que no cumpliría con un aspecto sustancial sobre materia de concesiones de beneficios intrapenitenciarios.
III. La resolución de las Cortes
a) Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua
i. Sobre su pronunciamiento
Bajo la resolución de esta causa, de fecha 20 de noviembre de 2023, la Magistratura observa en sus “vistos” los hechos narrados por cada una de las partes, pero luego en su parte resolutiva, considera sólo los siguientes puntos como relevantes, a fin de tomar su decisión final, a saber:
1. Que el conflicto central de la litis subyace en la determinación de si existe en definitiva la “vulneración principio de irretroactividad de la ley en perjuicio de la amparada, en términos de impedirle postular al beneficio de libertad condicional al haberse modificado durante el año 2019, con motivo de la entrada en vigencia de la Ley N°21.124, el tiempo mínimo de cumplimiento para postular al mismo”[10].
Así las cosas, y en lo relativo al primer punto de la resolución en análisis, La Ilustrísima Corte de Apelaciones es tajante en determinar en su considerando quinto de la sentencia que, para “resolver el asunto controvertido, se debe tener presente que no resulta aplicable en el caso sub júdice el principio de irretroactividad de la ley penal, toda vez que lo cuestionado no dice relación con la aplicación de una sanción o condena, si no que por el contrario, se refiere a un beneficio a favor del condenado.
Al respecto, es menester considerar que la ley N°21.421, por tratarse de una norma de carácter administrativo, rige in actum, debiendo, en consecuencia, verificarse el cumplimiento de los requisitos legales en la época de postulación de la condenada al referido beneficio”[11].
De lo anterior, se observar que la decisión de manera unánime por la Ilustrísima Corte, es respaldar y sostener que la ejecución de las penas, y en lo atingente al otorgamiento de estos beneficios, la ley penitenciario tiene una naturaleza administrativa y no penal, razón por la cual, si bien existe este tronco común del ius puniendi estatal, existen matices en la aplicación de las garantías constitucionales.
2. Luego, y corolario de la exposición de ambas partes, toma en especial consideración el tipo de delito que realizó la amparada de estos autos, y quien busca en definitiva la oportunidad de postular al beneficio de salida dominical, para hacer una especial mención con la protección de los derechos de los NNA.
De esta forma, en su considerando sexto, nos sorprende sosteniendo que la misma Judicatura no puede ignorar un hecho de especial consideración, en tanto, “la causal de exclusión del beneficio materia de este recurso, dice relación con un delito de carácter sexual en contrato de una persona menor de edad, siendo deber del Estado velar por dar protección a los niños y niñas de nuestro país, garantizando su interés superior individual y colectivamente considerados (artículo 3° Convención Internacional de los Derechos del Niño y Observación General N°14 del Comité de Derechos del Niño), lo que se traduce en la especie en evitar potenciales riesgos a su integridad física o psíquica”[12].
ii. Sobre su omisión
Frente a la resolución que toma finalmente la Magistratura, igualmente llama la atención un aspecto a considerar, y es el hecho que, a pesar de haber observado en los vistos de su sentencia las alegaciones de la requerida, en atención a los elementos configurativos de cosa juzgada, así como la improcedencia de la presente acción constitucional a objeto de su análisis, por cuanto se proveyeron suficientes antecedentes que dieron cuenta del intento de la Defensoría Penal Pública de hacer revivir una situación previamente discutida en audiencia de cautela de garantías en el Juzgado de Garantía de Rancagua con fecha 11 de agosto de 2023, oportunidad en donde se resolvió descartar “cualquier arbitrariedad por parte de Gendarmería, al verificarse que la amparada no cumple con el tiempo mínimo para postular a la salida dominical, de conformidad con las disposiciones contenida en el DL N°321 y en el Decreto Supremo 518, que contiene el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios”[13].
A mayor abundamiento, la Ilustrísima Corte de Apelaciones sólo hace presente la alegación efectivamente hecha valer en la evacuación del informe de la requerida en la sección de los vistos de su sentencia, pero no se pronuncia en la parte resolutiva de su fallo sobre la misma, pudiendo haber zanjado la discusión no solo en aspectos de fondo bajo la lógica de determinar la naturaleza jurídica de la ley penitenciaria, sino que además haber respaldado una situación de especial relevancia, siendo esta el proteger una base fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, siendo esta la certeza jurídica como uno de los fines del mismo, habida consideración que, este caso ya había sido discutido por el juez de fondo competente, configurándose la triple identidad de la cosa juzgada, y más aún, siendo improcedente utilizar una vía cautelar interpuesta tres meses después, cuando tras al pronunciamiento del juez de fondo, y frente a la disconformidad del mismo, la Defensoría Penal Pública debió utilizar un mecanismo idóneo, vale decir, impugnar la resolución a través de un recurso de apelación conforme los términos establecidos en el Código Procesal Penal, y no utilizar en definitiva una acción constitucional, en desmedro de la institucionalidad establecida.
b) Excelentísima Corte Suprema
Tras el fallo de la primera instancia, la Defensoría Penal Pública, en búsqueda de un último intento, procedió a impugnar la sentencia dictada en desmedro de su representada, a fin de buscar un pronunciamiento favorable ante el máximo Tribunal de nuestro país.
De esta forma, con fecha 12 de diciembre del año 2023, con cuatro votos a favor y uno en contra, se confirmo el pronunciamiento de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua. No obstante, resulta necesario observar el voto minoritario del Ministro Sr. Llanos, quien en definitiva estuvo por revocar el fallo en alzada para acoger la acción pretendida por los requirentes.
Así las cosas, y frente al objeto de este análisis, su pronunciamiento radica en explicar que “modificar la regla temporal de postulación referente al beneficio solicitado y exigirle un tiempo mayor, conforma una afectación al principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, el cual se encuentra consagrado en los artículos 6°, 7° y 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y, en este caso, se erige como una afectación a la libertad personal del amparado”[14].
Conforme lo previsto en dicha explicación, se observa desde su postura que, mantiene una lógica garantista penal, identificando al sistema de ejecución de penas como parte del derecho penal, y no considerando de esta forma, como una ley de carácter administrativo, obviando de esta forma, la aplicación de la ley in actum, a pesar de lo señalado expresamente en el artículo 12 introducido por la Ley N° 21.124 al Decreto Ley N°321.
IV. De la inagotable determinación de la naturaleza jurídica de la ley penitenciaria ¿ley de carácter administrativo o de carácter penal?
Tras la exposición de las argumentaciones realizadas por ambas partes, y luego de la resolución de ambas Cortes ¿podemos llegar a una conclusión de esta disyuntiva?
En definitiva, la naturaleza jurídica del derecho penitenciario es una situación que está lejos de ser zanjado. En efecto, tendemos observar en la jurisprudencia de nuestras diversas Magistraturas que existe una propensión por reconocer su naturaleza administrativa, pero no deja de existir aquella doctrina minoritaria que intenta mantener el espíritu penal sobre este derecho, con el propósito principal de extender las garantías penales de esta última ratio, a fin de que los distintos penados puedan verse favorecidos más pronto que tarde, por alguno de los beneficios intrapenitenciarios que contempla nuestro actual sistema.
Así las cosas, debemos tener en consideración que esta materia no se encuentra exento de polémicas, y ya desde el siglo XIX comenzó a suscitar diferencias en nuestro país. De esta manera, podemos señalar como ya se pudo prever dos grandes posiciones en esta disyuntiva.
Por una parte, quienes sostienen que el derecho penitenciario es una parte del derecho penal, partirían de un carácter histórico, liderado por Sergio García Ramírez, quien en definitiva sostendría que es posible apreciar dicha característica accesoria del derecho penitenciario respecto al derecho penal en diversas dimensiones[15]. Luego, los partidarios de esta posición sustentan su postura con los siguientes argumentos[16]:
a) El derecho penitenciario formaría parte de la teoría de la pena, correspondiendo a su etapa de ejecución. Partidarios de esta idea se encuentran autores como Cury y Rivacoba.
b) Respaldo de la teoría alemana de los “tres pilares” o “tres columnas”, vale decir, la amenaza de la pena, la imposición de la pena, y la ejecución de la sanción. Adherían a este punto los autores Bustos y Hormazábal, reconociendo el carácter accesorio de la ejecución penal.
c) La búsqueda de los derechos de los internos, atendiendo en definitiva a cuestiones políticas, en atención a las garantías que emanan desde el derecho penal, diverso a la disciplina administrativa. Nuevamente, adscribe en esta posición el profesor Cury.
Por otro lado, existe otra parte de la doctrina quienes sustenta una posición diversa a la previamente expuesta, encontrando ya sus primeros hallazgos con Santiago Prado en 1859 con su libro de Principios elementales de Derecho Administrativo Chileno[17]. En definitiva, quienes respaldan esta posición se basan en las siguientes explicaciones[18]:
a) El cumplimiento de las penas privativas de libertas se confía a la Administración del Estado, en tanto como se puede observar en el propio Decreto Ley 2.589 que establece la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, lo define como servicio público, siendo parte del poder ejecutivo, correspondiendo, en definitiva, a la misma Administración del Estado.
b) La relación jurídica penitenciaria radica entre este órgano de la Administración del Estado y el personal que presta sus servicios, por lo que no cabe sino concluir que el vínculo que surge entre la Administración penitenciaria y los interno se rige por las normas del derecho administrativo, debiendo encuadrarse entre las relaciones jurídicas públicas-privadas.
c) El proceso penal culmina con la dictación de la sentencia definitiva de carácter condenatorio. Autores como Cousiño Mac Iver sostienen que la ejecución de la pena es una situación diversa del derecho penal, siendo el primero parte del derecho administrativo, toda vez que una vez dictada la sentencia condenatoria se produciría el desasimiento del juez, porque no tendría una intervención directa en la fase de cumplimiento de la pena. En efecto, esto se colige con lo señalado en el artículo 3 letra b) de la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, cuando se señala que “Corresponde a Gendarmería de Chile: (b) Cumplir resoluciones emanadas de autoridad competente, relativas al ingreso y a la libertad de las personas sometidas a su guarda, sin que le corresponda calificar el fundamento, justicia o legalidad de tales requerimientos”[19]. Es decir, pasan ya a disposición de una autoridad administrativa, distinta al poder judicial. Luego, las intervenciones de los tribunales tienen el carácter esporádico, en caso de alguna controversia en específico.
d) La teoría de la división de poderes, en tanto se pretende asegurar a la Administración una serie de actuaciones autónomas en lo relativo al régimen penitenciario que no estaría sometido a un control directo de los tribunales de justicia, lo que va en directa consonancia con el artículo 7° de la Constitución Política de la República, relativo al principio de juridicidad[20].
e) La fuente normativa que regula la fase de ejecución, teniendo en consideración la relación ley – reglamento que existe entre la Ley Orgánica entre Gendarmería de Chile, con el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios.
Pues bien, y vinculando la discusión de la determinación de la naturaleza jurídica al análisis de la sentencia particular, debemos precisar que, quienes sustentan la idea que el derecho penitenciario es una extensión del derecho penal, buscan esperanzadamente la declaración de garantías procesales idénticas a este último, como es la aplicación del principio de la irretroactividad de la ley penal en una condición desventajosa, con el fin de hacer un símil a la aplicación práctica de las normas relativas a estos beneficios intrapenitenciarios, en relación con aquellos internos condenados que fueron sentenciados previamente a la modificación legal del año 2019, para poder postular y obtener provechosamente un permiso de salida, como es la dominical en este caso particular, habiendo cumplido la mitad de la condena, en lugar de los dos tercios de la misma, tras el cambio legislativo ya aludido.
Por otro lado, y para quienes resulta trascendental la determinación de la naturaleza jurídica de la ley penitenciaria con carácter puramente administrativo, es dable señalar que, con justa razón, no procederían estas garantías constitucionales exclusivamente penales. En efecto, la ejecución de la pena opera en campo distinto a la determinación judicial de la misma, razón por la cual la extensión de dichas garantías no puede ir más allá de lo justo. Por el contrario, y como se enfatizó en la exposición de la narrativa de los argumentos esgrimidos por Gendarmería de Chile, y en base al respeto del principio de separación de poderes y de legalidad, ambos provistos en nuestra actual Carta Fundamental, es que fue el propio Legislador quien resolvió esta discusión en el debate legislativo, estableciendo en definitiva que el cambio legal regía in actum, y los requisitos de los beneficios son al momento de la postulación, dejando clara su interpretación, no procediendo de esta forma, nuevas paráfrasis para tales efectos.
No obstante, y como ya se pudo vislumbrar, tanto la doctrina como la jurisprudencia no es unánime sobre la materia. Si bien se destaca una tendencia por reconocer este carácter administrativo sobre la ley penitenciaria, lo cierto es que aún, existen posiciones minoritarias – como son los votos disidentes, o bien, ciertas doctrinas – así como en determinadas sentencias, quienes deciden en definitiva atribuirles un carácter penalista a la naturaleza de esta ley, haciendo extensible dichas garantías a los usuarios del sistema penal, lo que por cierto, no deja de ser controversial, habida consideración que, son las mismas Cortes quienes fallan de manera disímil en otros casos, con las mismas leyes, bajo circunstancias muy semejantes, lo que en definitiva genera, un debate el que por cierto, no está pronto de acabarse. (Santiago, 26 de diciembre de 2023)
[1] Constitución Política de la República de 1980. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=242302&idVersion=2023-11-07&idParte=
[2] Sentencia Excelentísima Corte Suprema Causa Rol N°217.906-2023
[3] Decreto Ley N°321. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=5979
[4] Decreto Ley N°321. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=5979
[5] Código Civil. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=172986&idParte=8717776
[6] Cabe tener presente que, en la Causa original, se solicitó un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 9° del Decreto Ley N°321 ante el Excelentísimo Tribunal Constitucional bajo la Causa Rol N°7181-2019.
[7] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones Causa Rol N°61.113-2019
[8] Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=123280
[9] Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=123280
[10] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones Causa Rol N°504-2023
[11] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones Causa Rol N°504-2023
[12] Sentencia Ilustrísima Corte de Apelaciones Causa Rol N°504-2023
[13] Acta de Audiencia 11 de agosto de 2023 Causa RIT 339-2014 y RUC N°1300775803-5
[14] Sentencia Excelentísima Corte Suprema Causa Rol N° 247.756-2023.
[15]Fernández Ponce, Marco. Derecho Penitenciario Chileno (2019) 35 pp.
[16] Fernández Ponce, Marco. Derecho Penitenciario Chileno (2019) 35 – 36 pp.
[17] Fernández Ponce, Marco. Derecho Penitenciario Chileno (2019) 29 pp.
[18] Fernández Ponce, Marco. Derecho Penitenciario Chileno (2019) 33 -34 pp.
[19] Ley Orgánica Constitucional de Gendarmería de Chile. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=7015
[20] Constitución Política de 1980. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=242302&idVersion=2023-11-07&idParte=