Tratándose de un delito en grado de desarrollo frustrado la pena se debe rebajar en un grado y luego aplicar las atenuantes o la media prescripción para determinar la pena en concreto.

La Corte de Apelaciones de Concepción acogió el recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esa ciudad, que condenó al acusado a la pena de 41 días de prisión en su grado máximo, que fue sustituida por la remisión condicional por el término de un año, como autor del delito de hurto simple frustrado.

El recurrente alegó que se falló con errónea aplicación del derecho, ya que al no aplicar el artículo 51 del Código Penal no se condenó dentro del marco de la prisión en su grado medio, en cuanto resolvió rebajar dos grados desde la pena en abstracto conforme al artículo 103 del Código Penal, esto es, desde presidio menor en su grado medio a la prisión en su grado máximo, en circunstancias que en primer lugar debió rebajarse la pena en razón del grado de desarrollo del delito que previene el artículo 51, para luego bajarla en dos grados de acuerdo al artículo 103 por cuanto se configura la media prescripción.

En mérito de ello, invoca en su impugnación la causal de nulidad de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal.