El Tribunal Constitucional de Perú reconoció por primera vez el derecho de participación de los pueblos indígenas, consagrado en el artículo 6 b) del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Exhortó al Congreso a legislar sobre este derecho respecto al desarrollo de proyectos eléctricos o similares en que se vean afectadas comunidades indígenas.
La decisión fue adoptada en el marco de un recurso de agravio constitucional deducido por organizaciones indígenas que impugnaron los contratos de concesión otorgados a una empresa para la construcción de subestaciones y líneas de transmisión de electricidad en un área indígena. Alegaron que las autoridades omitieron consultar a la comunidad afectada, por lo que accionaron judicialmente.
Estimaron vulnerados sus derechos a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas, a la libre determinación, a la propiedad comunal, a los recursos naturales, a la identidad cultural y a la libertad religiosa. Su demanda fue rechazada en primera y segunda instancia, decisión que impugnaron en sede constitucional.
En su análisis de fondo, el Tribunal observa que, “(…) la concesionaria no suscribió un Contrato de Concesión Definitiva, toda vez que dentro del trámite ante la autoridad se consideró que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Concesiones Eléctricas. De este modo, se torna claro que no se concretizó la medida administrativa que constituía la afectación directa a los pueblos indígenas. Por consiguiente, desde esta perspectiva, puede concluirse que, en el presente caso, no se ha vulnerado el derecho a la consulta previa”.
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Agrega que, “(…) si bien es cierto que el acuerdo del consejo directivo de Proinversión no constituye una afectación directa y, en principio, no genera la obligación de llevar a cabo un proceso de consulta en razón de que esta acta solo marca las pautas de la intervención de Proinversión, también lo es que subyace un deber de información por parte del Estado, fundado en el derecho a la participación de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones por parte de actores estatales acerca de medidas que afectan sus derechos o intereses por la tutela del derecho fundamental a la participación, y por el derecho especial y distintivo de la participación nativa”.
Comprueba que, “(…) en la medida en que el Estado desarrolle un proceso participativo que permita a las comunidades involucradas conocer el referido proyecto, éste gozará de un mayor nivel de legitimación en consonancia con la búsqueda de la paz social; es por ello que este Colegiado considera que debe evacuarse la legislación necesaria para implementar este proceso participativo y que permita que, en el futuro, casos como este y otros, cuente con un proceso participativo debidamente regulado”.
El Tribunal concluye que, “(…) no debe perderse de vista que este tipo de políticas de diálogo resultan necesarias en el actual modelo constitucional, donde la inclusión, la proscripción de la discriminación y la procura del bienestar permitan la adopción de nuevas medidas que no estigmaticen de forma radical a ningún ciudadano ni grupo poblacional; sino todo lo contrario, alcancen la paz social, nuevo derecho implícito que emerge del cuadro de principios y valores de nuestra Constitución”.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal rechazó el pedido de nulidad respecto a los contratos de concesión. No obstante, exhortó al Congreso a legislar sobre el derecho de participación de los pueblos indígenas contenido en el artículo 6 b) del Convenio 169 de la OIT.