La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Santiago que acogió el recurso de protección interpuesto por la madre de una niña menor de 3 años en contra del Ministerio de Salud (MINSAL), por su decisión de no inocular con las vacunas Pfizer, Moderna y Sinovac al grupo etario que va desde los seis meses hasta los dos años, once meses y treinta días.
La recurrente criticó la política pública adoptada por el MINSAL respecto a la vacunación de niños menores de tres años, a pesar de que el Comité de Emergencias del Instituto Salud Pública (ISP) recomendará en agosto del año 2022 la inoculación a ese segmento de la población. Si bien el ISP es el organismo que históricamente se ha encargado en Chile de evaluar el ingreso y aprobación del uso de medicamentos, vacunas y dispositivos médicos, afirma no comprender porque no se modifica el Plan de Vacunación Nacional en contra del COVID-19 e incorpora a los menor de tres años y mayores de seis meses.
Sostiene que los niños no son inmunes al contagio del coronavirus, y que han existido casos de muertes en el rango etario mencionado. Además, hace hincapié que las autoridades minimizan las consecuencias del coronavirus prolongado en los niños, cuestión que puede ser prevenida mediante la vacunación.
Refiere que su hija menor de tres años al ser excluida del proceso de inoculación nacional, ve afectados sus derechos fundamentales a la integridad física y salud (pues no existen fundamentos médicos convincentes para no vacunar a su grupo etario). Solicita que se acoja el recurso de protección y ordene vacunar a su hija en el centro médico que se atiende.
La División Jurídica del MINSAL informó que las medidas adoptadas durante la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 son políticas públicas que se encuentran en la esfera de las competencias del MINSAL (así se prevé en el DFL N°1/2005). Explica que si bien el ISP es la autoridad encargada de efectuar el control sanitario de calidad de los productos farmacéuticos, no tiene injerencia alguna en la formulación de políticas, diseño de programas e implementación de estrategias y prácticas de inmunización por COVID-19.
Luego precisa que en agosto del 2022 el ISP aprobó el uso en emergencia de las vacunas en contra del SARS-COV-2, de los laboratorios Pfizer, Moderna y Coronavac en personas mayores de seis meses. Sin embargo, “(…) las vacunas de ARNm (Pfizer y Moderna), presentan una dosificación y composición diferente a las que se encuentran en nuestro país, por lo cual, acceder a ellas implicaría un proceso de compra que compromete recursos, un stock de vacunas de proveedores internacionales y un periodo de tiempo para su entrega, pero que, a requerimiento de la Subsecretaría de Salud Pública, el Comité Asesor en vacunas y estrategias de inmunización está revisando la información científica disponible para entregar sus observaciones respecto a una posible inmunización de personas menores de tres años contra SARS-COV2 y; el MINSAL está realizando las gestiones necesarias para el eventual ingreso a Chile del cargamento de vacunas destinadas a dar cobertura a este grupo etario”.
Además, indica que la OMS recomendó a los países que sean las autoridades locales de salud las encargadas de elaborar y ejecutar los programas nacionales de vacunación en contra del COVID-19.
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El recurso de protección impetrado, afirma, es improcedente al dirigirse en contra de una política pública implementada por el MINSAL –la cual encuentra respaldo en el ordenamiento jurídico-, además, cuestiona a la recurrente por impugnar una política pública, ya que no procede que el poder judicial suplante a la autoridad sanitaria a fin de fijar las medidas técnicas de resguardo de la población.
La Corte de Santiago acogió el recurso de protección. El fallo pone de relieve “(…) los deberes preponderantes del Estado en orden a resguardar el interés superior del niño, niña o adolescente a quienes, en este caso, debe procurarse de manera efectiva la protección del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.”
Enseguida, refiere que “(…) de acuerdo a las prescripciones del ISP resulta conveniente acceder a su inoculación, circunstancia que debe primar, sin que pueda excusarse el MINSAL recurriendo a la falta de los procesos administrativos, puesto que los deja en una situación de desigualdad y peligro, ante una decisión de la autoridad que está llamada tanto por la ley, como por la Constitución a su pronta materialización. Así, estima que las razones de orden administrativo o económico resultan insuficientes y deben, necesariamente, ceder ante la necesidad de resguardar su interés superior, de este modo, lo denunciado no constituye una decisión u omisión proporcionada y racional, por cuanto la vacunación se torna vital para impedir la propagación del virus, lo que ha quedado demostrado con la baja en los contagios y en la tasa de mortalidad a raíz de la puesta en marcha del Plan Nacional de Inmunización”.
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La Corte Suprema revocó la sentencia en alzada. Para ello tiene presente que determinación impugnada se adoptó en ejercicio de las potestades legales del MINSAL, Subsecretaría de Salud Pública e ISP.
El tal sentido, el fallo señala que “(…) en el marco de la emergencia sanitaria ocasionada por el SARS-COV-2 la autoridad recurrida, ha desplegado una serie de acciones tendientes a controlar la pandemia, las que se fundamentan, precisamente, en las atribuciones que le entrega el DFL N°1/2005. En relación a las mencionadas acciones, la Subsecretaría de Salud, es quien debe analizar, proponer y evaluar la implementación de las mismas, de acuerdo a los lineamientos entregados por el propio MINSAL, siendo responsable de las coordinaciones entre los diversos órganos que lo conforman, dentro de los cuales se encuentra el ISP. De otro extremo, el ISP aparece como un organismo de carácter eminentemente técnico cuya finalidad, a los efectos de la discusión en análisis, es la de realizar el control sanitario de calidad de los productos farmacéuticos, sin que en el cumplimiento de sus obligaciones legales queden comprendidos otros aspectos relacionados con la priorización en cuanto a su implementación y ejecución, en el marco de la formulación de políticas, diseño de programas e implementación de estrategias y prácticas, en el acatamiento de dichos fines, y específicamente de inmunización ya sea en relación al COVID-19 u otras enfermedades”.
Luego, la sentencia indica que “(…) la campaña de inmunización se configura como una medida sanitaria que obedece a criterios técnicos de salud pública, y respecto de los cuales no es vinculante la autorización desde el punto de vista farmacéutico, cuyo mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia están radicados en la autoridad de salud, sin que la recurrente haya esgrimido antecedentes médicos que hicieran posible concluir la pertinencia o necesidad de la inoculación reclamada. De este modo, habiéndose constatado que la autoridad competente ha adoptado las medidas pertinentes e idóneas, dentro de la esfera de sus atribuciones con el objetivo de satisfacer el fin que se pretende, el cual es la inmunización activa de los diferentes grupos etarios de la población, no es posible reprochar al MINSAL la inactividad denunciada, sin perjuicio de la revisión que constantemente pueda hacerse de tales políticas públicas para velar por su eficacia y suficiencia en un contexto sanitario incierto y cambiante”.
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Descartado que los recurridos hayan incurrido en una acción u omisión, arbitraria o ilegal, se rechazó el recurso de protección, con el voto en contra del Ministro Muñoz, quien fue del parecer de confirmar la sentencia apelada, para que se le aplique a la menor la vacuna solicitada. Para ello tiene en consideración que no se han expresado razones técnicas que hagan improcedente la inoculación de niños y niñas del grupo etario de más de seis meses y hasta los tres años, como por el antecedente de contar con la autorización expresa de sus padres. A lo anterior se une el hecho que no se está disponiendo políticas públicas, por el contrario, se está protegiendo de un riesgo concreto a la persona en cuyo favor se recurre.
Vea sentencia Corte Suprema Rol N°18.025/23 y Corte de Santiago Rol N°102.533/22 (Protección).