Dedicada al colega y amigo Giovanni Pierattini.
Todo tiene su fin. Lo bueno y lo malo. Y esta serie de columnas no es la excepción. Para terminar con ella, queremos tratar de aportar elementos para evitar uno de los errores más frecuentes a la hora de hablar de neoconstitucionalismo. Este consiste en incluir –sin más– al célebre jurista nacido en Florencia dentro de la bibliografía estándar del mencionado movimiento.
Como hemos mencionado en otras columnas, no existe una versión uniforme del Neoconstitucionalismo. Con todo es posible identificar algunas tesis asociadas a él y que le otorgan cierto grado de coherencia interna.
En tal sentido, el pensamiento de Luigi Ferrajoli sería identificable solamente con la variante del Neoconstitucionalismo como una filosofía política o “doctrina del Estado justo”, que encuentra la mejor configuración de este último en aquel edificado en torno a un orden estratificado de normas jurídicas – encabezado por una Constitución – en dónde las normas inferiores deben no sólo su vigencia, sino también su validez a las superiores. Especialmente a la Constitución, y a su consagración rígida de derechos fundamentales.
Sin embargo, un atento lector – o más bien el que se haya dado el tiempo de leer Derecho y Razón, Principia Iuris o incluso algunos de los comentarios a estas obras – detectará que para Ferrajoli son inaceptables ciertos elementos cruciales del Neoconstitucionalismo: (1) su tesis sobre la aproximación del Derecho con la Moral, (2) la afinidad con una judictura activista que colme las lagunas del Derecho y (3) la visión conflictualista de la Constitución y los Derechos Fundamentales. Idea que trae aparejada la propuesta de la ponderación como instrumento para resolver las antinomias irresolubles en base a los criterios tradicionalmente empleados para tal efecto. Revisemos cada una.
A propósito del primer punto, intransable para todo positivista es la idea de que no existe una conexión necesaria entre Derecho y Moral. Sobre esta idea  – superada según muchos ingenuos que con desparpajo afirman que el iuspositivismo ha sido exiliado del horizonte académico – Ferrajoli es claro: “la doctrina ilustrada de la separación entre Derecho y moral constituye el presupuesto necesario de cualquier teoría garantista, doctrina que equivale a postular tanto la laicidad del Derecho como la laicidad de la moral. Tesis que sostiene con fuerza en su primera magna obra Derecho y Razón.
Subrayando lo anterior Prieto – como siempre – es rotundo: “En este punto la discrepancia con el neoconstitucionalismo resulta patente en Principia Iuris (…) cierra el paso a las dos opuestas confusiones entre Derecho y moral presentes en gran parte del moderno neoconstitucionalismo”
Respecto del segundo asunto, en Principia Iuris la imagen de un control judicial de constitucionalidad robusto e inquieto, por vía desaplicativa o constructiva, no es bienvenida. El problema de las antinomias explicado en términos neoconstitucionalistas – a su juicio, nos dice Prieto – lesiona la propia estructura de la democracia constitucional y del Estado de Derecho. Y se manifiesta en la “regresión a un Derecho jurisprudencial de tipo premoderno, que amenaza con arrasar el completo orden de la democracia constitucional”. En suma  la posición de Ferrajoli resulta también poco proclive a la vocación judicialista del Neoconstitucionalismo. Su juez prototipo es primordialmente un depurador del derecho inválido por medio de sentencias anulatorias, no un colegislador.
Finalmente, ante la tercera de las cuestiones, en Principia Iuris Ferrajoli muestra muy poca simpatía hacia la visión conflictualista de la Constitución y de los derechos fundamentales. Aun cuando no deja de reconocer algunos supuestos de conflicto entre derechos – así como la idoneidad del juicio de ponderación como forma de resolver ciertos casos – considera que el Neoconstitucionalismo ha dramatizado la cuestión en exceso, inventando conflictos allí donde sólo hay límites y lesionando con ello la propia normatividad y supremacía constitucional.
¿A que se deberá esta impresión errada que ha calado tan hondo en la doctrina chilena y americana y que termina enrolando a Ferrajoli en un movimiento con el que discrepa en tres de sus tesis definitorias? ¿Pereza académica? ¿Falta de información y/o rigurosidad investigativa? Pedro Salazar Ugarte en el VIII Congreso Mundial de Derecho Constitucional desarrollado en México el año 2010 apuntaba a un elemento formal, pero que no deja de tener algún grado de razón: la mayoría de los trabajos de Ferrajoli han llegado a Sudamérica en libros compilatorios individualizados bajo el rótulo neoconstitucionalista.
En fin, sea cual sea la razón de esta confusión ampliamente difundida, deseo cerrar esta serie de columnas dedicadas al Neoconstitucionalismo con dos reflexiones.
Primero, aunque el Neoconstitucionalismo esté de moda, resulta imprescindible estudiarlo más para comprender sus diversos alcances y para reconocer con responsabilidad y precisión quién es o no un neoconstitucionalista.
Y segundo, padece cierta miopía la afirmación de algunos reputados académicos en orden a que hoy en día el positivismo es cosa del pasado. Especialmente cuando la evidencia nos demuestra que justamente uno de los autores más citados en la bibliografía constitucional chilena – incluso por los que dan por sepultado al positivismo – es el más insigne representante de algunas ideas anti – neoconstitucionalistas o, como podríamos atrevernos a rotular (para no ser menos), del Neopositivismo.

Todas las referencias a autores formuladas en esta columna corresponden a:

• Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón. Madrid, Trotta, 1997 (2a.ed.).
• Ferrajoli, Luigi, Principia Iuris, Tomos I y II, Madrid, Trotta 2010.
• Prieto Sanchís, Luis, Principia Iuris, una teoría del derecho (no) neoconstitucionalista para el estado constitucional. Doxa, Nº 31, 2008.