1. Vale la pena conocer una de las normas que, a esta fecha, sirven de referencia a los cambios en la institucionalidad chilena de protección de datos personales (PDP), en sus fortalezas y debilidades, sin pontificar y mirando su aplicación práctica. Porque hay conceptos e instituciones que obedecen a realidades sociales, culturales y jurídicas diferentes a la local, como ocurre en materias como la existencia de «Registros de Actividades de Tratamiento» (los RAT), las implicancias de la causal de legitimación para el tratamiento llamada «intereses legítimos», los alcances de un principio de transparencia efectivo, etc.

¿Y respecto del llamado derecho de supresión/olvido,  sólo en cuanto a lo proyectado ahora  a empresas o RRSS y ya no sólo a Google -léase buscadores-, el tema más debatido y conocido?. ¿Será suficiente regular un derecho de cancelación/supresión como se ha propuesto para Chile, o será el momento de proyectarlo expresa y legalmente a redes sociales, como lo hace expresamente el artículo 94 de la LOPDGDD, definiendo requisitos claros para ejercerlo y aludiendo expresa y jurídicamente «al olvido»?[i].  

La propuesta que se levanta, en orden a ampliar la regulación de la cancelación o de la supresión y llegar a aludir expresamente al caso de que los DP sean antiguos, verídicos, obsoletos y perjudiciales y, por ende, susceptibles de ser olvidados, subsana un criterio jurisprudencial imperante en Chile y que debilita la robustez de la institucionalidad de la protección de datos personales. En efecto, «la Corte ha sostenido reiteradamente que el derecho al olvido no se encuentra consagrado en nuestra legislación, sin perjuicio de ciertas situaciones específicas en donde puedan parecer más relevantes otros derechos individuales y en donde no exista un interés público involucrado«.  Así regulado, como se propone, desde el punto de vista de los efectos ya no sería, por ende, importante zanjar jurisprudencialmente si existe o no en Chile una categoría jurídica de «olvido de datos personales»[ii], cuando en el hecho pero bajo otro nombre eso es la cancelación o la supresión de datos personales a que aluden los artículos 6° y 12° de la ley 19.628. Y quizás más que aspirar a obtener e insistir en un reconocimiento o una interpretación jurisprudencial expreso que afirme que «si existe en Chile jurídicamente el derecho al olvido»[iii], instar por su regulación expresa y detallada es una opción más sólida jurídicamente y de fondo.

2. Uno de varios casos, que ha generado múltiples conflictos y debates públicos y jurídicos y que estaría en desarrollo[iv], según la prensa española -y sin mediar investigación profundizada de los hechos-, en lo único que ahora importa, se resume de la siguiente forma: «El alférez Antonio Luis Baena ejerció de secretario judicial en el consejo militar que condenó a muerte al poeta Miguel Hernández. El hijo de Baena ha solicitado a la Universidad de Alicante (UA) que elimine los datos personales de su padre en su web. Su nombre aparece en varios artículos de Juan Antonio Ríos Carratalá, catedrático de Literatura Española de esa misma institución, que tratan del juicio al poeta que falleció en la cárcel en 1942, después de que se le conmutara la pena por una sentencia de 30 años de cárcel». Asimismo, se agrega que distintos usuarios de las redes sociales Facebook y Twitter habían compartido los datos del Alferez, acompañados de conceptos injuriantes y ofensivos que denostaban al padre del reclamante de olvido.

La UA inicialmente eliminó los artículos de su web de forma cautelar y provisional, en espera de una decisión definitiva, al considerar que el alférez no tenía consideración de “figura pública”. La resolución de la universidad recogió la idea de que debía garantizarse la protección del derecho al olvido digital del afectado, lo que era atendible.  ¿Cuál pudo haber sido el análisis preliminar del DPO de la Universidad?. Pues uno que hubiera rechazado la solicitud de supresión/olvido, lo que se hizo en definitiva, mediando un informe de la Agencia de Protección de Datos de España. La Universidad consideró luego que las funciones desempeñadas y objeto de controversia, al ser públicas, eran de interés público y que la publicación de su nombre no era contraria a la normativa de protección de datos de carácter personal.

3. La Agencia Española de Protección de Datos consideró que los requisitos legales para acoger la petición no se cumplían[v], ya que se apuntó a exigir la supresión de datos que poseían relevancia pública e histórica. A priori, se trataba de un hecho cierto y verificado en el pasado, que podría causar un grado de perjuicio a la imagen del Alferez y al desarrollo personal del hijo y su familia, pero se estaba ante un antecedente histórico de interés público, donde no había falta de interés actual en que se conociera y que además no estaba obsoleto y era veraz. Y es que así como en su momento hubo que negar el carácter absoluto del derecho al olvido ante las libertades de expresión e información, especialmente para definir con claridad el rol de los buscadores que no deben devenir en censuradores[vi], él tampoco puede implicar un derecho sin límites al «borrado de la historia»[vii].

4. En otro escenario y desde la perspectiva del DPO de Facebook o Twitter, cabe preguntarse si conforme a la normativa europea se cumplían los requisitos necesarios para ejercer el derecho al olvido pero en redes sociales, no ya (i) ante un buscador ni (ii) ante el proveedor original de los contenidos..

El derecho al olvido en servicios de redes sociales para el ámbito digital se regula, además de los artículos 17 del RGPD y 15 de la LOPDGDD, expresamente en el artículo 94 de la LOPDGDD, referido como una modalidad concreta del derecho de supresión. Su numeral 2,  consagra el derecho a que -accionándose ante el prestador del servicio- sean suprimidos los datos personales que hubiesen sido facilitados por terceros para su publicación en RRSS, cuando (…y acá hay una ponderación que es necesario hacer, porque no es automática la supresión) fuesen inadecuados, inexactos, excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.

De cara a los requisitos para ejercer el derecho y al tenor de este artículo, se trataba de un hecho verificado en el pasado, de un antecedente histórico de interés público, donde no hay falta de interés actual en que se conozca, que además no está obsoleto y es veraz, por lo que el derecho al olvido ejercido creemos debería rechazarse.

¿Y la excepción genérica del citado artículo 94, que excluye siempre al derecho de la protección de datos personales?; según ella no procede el derecho al olvido en el caso en análisis porque los datos de Antonio Baena los habían subido a las RRSS usuarios o personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas, por cierto, un absurdo que habilita -por esta causal de haberlo  hecho «domésticamente» y no en forma profesional- a publicar cualquier contenido en una red social, lo que además nunca podría ser suprimido. Difícil entender esta exepción!. (Santiago, 28 abril 2021)

* Artículo 94 LOPDGDD:

Artículo 94. Derecho al olvido «en servicios de redes sociales y servicios equivalentes».

1. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos, a su simple solicitud, los datos personales que hubiese facilitado para su publicación por servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes.

2. Toda persona tiene derecho a que sean suprimidos los datos personales que le conciernan y que hubiesen sido facilitados por terceros para su publicación por los servicios de redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes cuando fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo, teniendo en cuenta los fines para los que se recogieron o trataron, el tiempo transcurrido y la naturaleza e interés público de la información.

Del mismo modo deberá procederse a la supresión de dichos datos cuando las circunstancias personales que en su caso invocase el afectado evidenciasen la prevalencia de sus derechos sobre el mantenimiento de los datos por el servicio. Se exceptúan de lo dispuesto en este apartado los datos que hubiesen sido facilitados por personas físicas en el ejercicio de actividades personales o domésticas.

3. En caso de que el derecho se ejercitase por un afectado respecto de datos que hubiesen sido facilitados al servicio, por él o por terceros, durante su minoría de edad, el prestador deberá proceder sin dilación a su supresión por su simple solicitud, sin necesidad de que concurran las circunstancias mencionadas en el apartado 2.

[i] Para el caso de «los buscadores», seguimos creyendo, desde el año 2014 a la fecha, que como criterio es un error responsabilizarlos por lo que encuentran y, como lo ha resuelto el Tribunal de la Unión Europea, considerarlos como garantes de un derecho al olvido y gravarlos con la obligación de borrar sus índices de búsquedas, bloquear todos los posibles enlaces o filtrar todas las posibles búsquedas cuando una persona natural se lo solicite sobre hechos pasados y percibidos como negativos, tales como morosidad, condenas por delitos de lesa humanidad, opiniones vertidas en sitios de debate, imágenes comprometedoras, calificativos de terceros, etcétera

[ii] Citando, «…en la causa rol N° 4.317-2019, la Corte, si bien reconoce que el derecho al olvido no se encuentra protegido por nuestro ordenamiento, dio aplicación al derecho de cancelación, contenido en el artículo 6° de la Ley N° 19.628; …en el fallo en causa rol N° 22.243-2015, se reconoció expresamente la colisión entre “el derecho al olvido del pasado judicial” y el derecho a la información, considerándose que para el caso en particular prevalecía el primero»

[iii] Así lo hacen por ejemplo publicaciones como la disponible en la URL https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/corte-suprema-chile-niega-existencia-denominado-derecho-olvido.

[iv] Por correo electrónico y en relación al debate jurídico de fondo -que no es lo que motiva esta columna en relación a la proyección del derecho al olvido a redes sociales-, agradecemos a la abogada española Mar URIARTE que aporta interesantes antecedentes para profundizar el contexto y los detalles del caso; como por ejemplo, que el Alferez no habría sido el secretario judicial del consejo de guerra contra el poeta y que él no firmaba documento alguno, lo que cambiaría la exactitud de los hechos conocidos y que, en definitiva, si haría procedente acoger el derecho de supresión por la «inexactitud de los mismos»; es precisamente lo que establece el artículo 94/2 del RGPD cuando dispone que procede la supresión cuando los hechos «fuesen inadecuados, inexactos, no pertinentes, no actualizados o excesivos o hubieren devenido como tales por el transcurso del tiempo». Agrega la abogada que «…actualmente existen tres procedimientos judiciales abiertos, dos en vía contencioso-administrativa por el derecho de supresión y uno en vía civil por intromisión ilegítima en el derecho al honor, impulsados por el hijo del alférez fallecido«.

[v] El marco jurídico que fundamentó el ejercicio del derecho, está establecido como derecho al olvido o derecho de supresión en los artículos 17 RGPD y 15 LOPDGDD. La especificación para el mundo digital o el complemento de cara a Internet, lo consagra el derecho al olvido en búsquedas de Internet del artículo 93 de la LOPDGDD y el derecho al olvido en servicios de redes sociales y servicios equivalentes en el artículo 94.

[vi] Sobre al particular, véase la URL https://www.latercera.com/noticia/google-y-el-derecho-al-olvido/?outputType=amp

[vii] Parafraseando, por ende, cuando un investigador del siglo XXVII quisiera estudiar al Chile  de hoy tendría la necesidad de buscar datos que pueden parecer irrelevantes u obsoletos, olvidándose que para la historia nada es irrelevante u obsoleto.