Presentación

En esta oportunidad analizaré el anteproyecto de la comisión experta en lo que se refiere a la potestad sancionadora de la Administración o, si se quiere, al Derecho Administrativo Sancionador.

I.- ¿Qué tenemos hoy al respecto?

Sobre el particular, cabe señalar que actualmente no contamos con una norma constitucional que, en forma expresa, se refiera directamente a la potestad sancionadora de la Administración. Con todo, ello no ha representado problema alguno, toda vez que nuestro Tribunal Constitucional tempranamente estableció que los principios que inspiran el Derecho Penal se aplican “por regla general” , y luego “con matices” , al Derecho Administrativo Sancionador; por ser ambos manifestación del único ius puniendi del Estado y por no haber diferencias sustantivas entre la pena y la sanción administrativa . Entre tales principios, tenemos los de legalidad, tipicidad, proporcionalidad, culpabilidad, non bis in ídem, prescripción, etcétera. Jurisprudencia constitucional a la que se han plegado tanto la jurisprudencia judicial como la jurisprudencia administrativa . De esta forma, hemos arribado a la misma base conceptual que rige en España , país cuya constitución, a diferencia de la nuestra, sí se refiere, en forma expresa, a esta materia, situando en el mismo plano a las sanciones administrativas y a las penas .

Dicha base conceptual ha sido el punto de partida de un intenso y fructífero trabajo legislativo, jurisprudencial y doctrinario, especialmente en los últimos quince años, dirigido a determinar el preciso alcance de tales principios. En ello, cabe destacar, han habido importantísimos avances, aunque también retrocesos . Con todo, hoy nadie podría negar que el perseguido por la Administración sancionadora cuenta con amplios derechos y garantías (como concreción de tales principios), así como también con distintas instancias, administrativas y jurisdiccionales, ante las cuales hacerlos valer. En suma, de esta forma, lentamente se ha ido conformando una específica disciplina jurídica que rige el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, el Derecho Administrativo Sancionador chileno .

A lo anterior cabe agregar la creciente jurisprudencia referida al procedimiento administrativo conforme al cual la Administración ha de ejercer la potestad sancionadora. Ella, en estos últimos doce años, ha pasado de sostener que la aplicación supletoria de la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, configura un debido procedimiento administrativo sancionador ; a exigir un cúmulo de derechos y garantías que este debe contener ; a establecer que es similar al penal (con todas las consecuencias que de ello se derivan ); y a plantear que la aplicación supletoria de la referida ley no satisface el estándar de un debido procedimiento administrativo sancionador (exhortando, incluso, el Tribunal Constitucional a los órganos colegisladores para que dicten a este respecto un específico cuerpo legal ).

II.- ¿Qué propone el anteproyecto de la comisión experta?

El anteproyecto de la comisión experta, en su artículo 16.9, inciso 4º, se refiere a la potestad sancionadora de la Administración; en tanto que el inciso siguiente se refiere al procedimiento administrativo (aplicable, igualmente, al procedimiento administrativo sancionador). Tales incisos disponen:

El ejercicio de los poderes correctivos y sancionadores administrativos estará sometido a criterios de legalidad, eficacia, proporcionalidad e igualdad ante la ley.

La ley determinará las condiciones para que el procedimiento administrativo asegure las adecuadas garantías a las personas.

III.- Comentarios.

Nos referiremos, en primer lugar, a la constitucionalización de la potestad sancionadora de la Administración, y en segundo lugar, al texto propuesto, antes transcrito.

(A).- Constitucionalización de la potestad sancionadora de la Administración. ¿Es necesaria? A nuestro juicio, no, por al menos dos razones:

– En abstracto, pues, estimamos, esta materia es propia de regulación legal (o, en su defecto, de precisión jurisprudencial). Ello, entre otras razones, porque la potestad sancionadora de la Administración es ejercida por muchos de sus órganos, mismos que cuentan con especiales características y que se desenvuelven en los más diversos sectores (que inciden, en forma gravitante, en la configuración de sus específicos regímenes sancionadores); diferencias todas ellas que sólo la ley puede satisfactoriamente recoger, dada su vocación al detalle, mas no así la constitución, dada su vocación a la generalidad. En suma, la constitucionalización de la potestad sancionadora, la rigidizaría; y configuraría lo que, en otra oportunidad, hemos denominado hiperconstitucionalización, esto es, el tratamiento, por la constitución, de materias que le son impropias (propias del legislador, administrador, etcétera) .

– En concreto, pues, estimamos, atendido el actual estadio de desarrollo del Derecho Administrativo Sancionador chileno, la constitucionalización de la potestad sancionadora de la Administración podría resultar riesgosa, en tanto importaría, con mucha seguridad, la “baja” o “retroceso” de los derechos y garantías del perseguido en esta sede. Y esto es precisamente lo que sucedería en caso de prosperar el texto propuesto. Por lo pronto, se perdería la jurisprudencia constitucional que da sustento al Derecho Administrativo Sancionador chileno (dado que habría una nueva constitución y una Corte Constitucional, no un Tribunal Constitucional –que no sería continuadora constitucional de este último- ) y comenzaría la elaboración de un nuevo Derecho Administrativo Sancionador (si así pudiera llamársele), a “partir de 0”, en base a los “criterios” que expresamente enumera, excluyendo a cualquier otro, así como a cualquier principio (profundizaremos más adelante al respecto).

Atendido lo anterior, bien cabe preguntarse: ¿Por qué se insiste en la constitucionalización de la potestad sancionadora de la Administración (ya se había intentado en la “Propuesta de Nueva Constitución” de la Convención Constitucional )? Estimamos que, muy probablemente, con ello se pretende superar el reproche de constitucionalidad que algún sector doctrinario ha planteado al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración y que, aparentemente, habría acogido el Tribunal Constitucional, en 2018, en la sentencia Rol Nº 4.012, de control preventivo del proyecto de ley que fortalecía al Servicio Nacional del Consumidor. Al respecto no podemos dejar de observar que la atribución legal de esta potestad a la Administración bien puede, en algunas hipótesis, resultar inconstitucional, por ejemplo, si se la atribuye por ley a uno de sus órganos junto a otras potestades cuyo cúmulo resulte no sólo inconveniente sino contradictorio con principios básicos reconocidos por cualquier régimen constitucional moderno como, por ejemplo, la imparcialidad (y esta, estimamos, es la correcta lectura de la referida sentencia); mas si esta potestad es constitucionalizada difícilmente tal inconstitucionalidad podría ser declarada por el órgano competente (en efecto, al menos en principio , no pueden ser declaradas inconstitucionales normas constitucionales o institutos reconocidos a nivel constitucional ).

(B).- El texto propuesto. Ahora bien, entrando de lleno al texto propuesto, haremos un comentario previo y otro de fondo.

– Comentario previo. El texto propuesto tal como está redactado, pareciera partir del supuesto de que todo órgano de la Administración cuenta con potestad sancionadora, o bien, y esto es lo preocupante, en caso de entrar en vigor, implícitamente, se la atribuiría a todos ellos, o al menos así podría interpretarse válidamente. Esta interpretación es plausible, pues la correcta técnica constitucional para evitar aquello, exigiría una cláusula que señale que tal disposición opera sólo a condición de que la ley atribuya expresamente dicha potestad a un órgano de la Administración. Por ejemplo (en base al texto propuesto): “El ejercicio de los poderes correctivos y sancionadores administrativos, cuando la ley expresamente los haya atribuido, estará sometido a criterios de legalidad, eficacia, proporcionalidad e igualdad ante la ley”. Y este cuestionamiento no se ve alterado por la aplicación del principio de legalidad, conforme a las reglas generales, pues esta disposición establece que la potestad sancionadora de la Administración no se rige por aquél, sino que por un ambiguo “criterio de legalidad” (cuyo sentido y alcance, entendemos, a prima facie, sería distinto).

En suma, esta disposición, en caso de entrar en vigor, importaría un manifiesto retroceso, ya que en base a ella adquirirían potestad sancionadora todos los órganos de la Administración que hasta el momento carecen de ella. Por lo pronto, estimamos que la atribución de esta potestad, atendido su carácter ablatorio, sólo debe efectuarse a través de ley, con carácter excepcional, previa ponderación por el legislador de su estricta necesidad, y con la expresa configuración de sus límites inmediatos.

– Comentario de fondo. Entrando al fondo del texto propuesto, sostenemos que, en caso de entrar en vigor, se generaría un verdadero desmantelamiento de nuestro Derecho Administrativo Sancionador chileno. En efecto, quedaría poco o nada de él, generando así una “baja” o “retroceso” de los derechos y garantías del perseguido en esta sede. Ello es patente por cuatro razones:

(i).- Asimila la sanción administrativa a la “corrección”. En el actual Derecho Administrativo Sancionador chileno, y sin necesidad de que lo haya establecido la constitución expresamente, tal asimilación se da entre la sanción administrativa y la pena (y así llegamos a la misma base conceptual que en España), tal como hemos señalado con anterioridad; lo que no importa replicar íntegramente el modelo penal, sino sólo basarse en él, en su modelación, de suerte tal que los derechos y garantías del perseguido en esta sede no tienen el mismo alcance que los del perseguido en sede penal, situándose en una zona intermedia entre los de este último y los del destinatario de un acto administrativo desfavorable (no sanción).

En el texto propuesto la sanción administrativa no se asimila a la pena, sino que a la “corrección” (en efecto, las potestades correctivas y sancionadoras se mencionan a la par en el primer inciso antes transcrito). Cabe, desde ya, concluir que el estándar de los derechos y garantías del perseguido en relación al ejercicio de la potestad sancionadora van a la “baja” o “retroceden”, en comparación al actual, ya que “corrección”, cualquiera sea lo que importe, es menos grave que la pena.

Mas, ¿qué debemos entender por “corrección”? El alcance de este concepto no es del todo claro. Huelga destacar que podría comprender actos administrativos desfavorables (no sanción), medidas disciplinarias, medidas de policía, etcétera. Ahora bien, independientemente de esta discusión, nos parece, a prima facie, que esta expresión aludiría a las medidas de policía como lo es, por ejemplo, una “medida de restablecimiento de la legalidad”. Una hipótesis de esta última se da cuando, habiendo alguien construido sin permiso de edificación, la Administración local ordena su demolición, con la finalidad de restablecer la legalidad vulnerada (medida que, en caso alguno, es una sanción administrativa, pues con ella no se pretende castigar) . Así, de ser este un ejemplo de “corrección” al que se refiere el texto propuesto, la imposición de una sanción administrativa –supongamos la multa más gravosa que reconozca el Ordenamiento Jurídico- deberá conformarse sólo a los mismos parámetros que rigen la imposición de esa orden de demolición.

Es, por tanto, evidente, en este contexto, la “baja” o “retroceso” de los derechos y garantías del perseguido por la Administración sancionadora, en comparación con el actual Derecho Administrativo Sancionador chileno; y ello es aun más patente en lo que respecta a la culpabilidad. En efecto, la exigencia de culpabilidad como límite al ejercicio de potestades por la Administración es excepcionalísima, y tiene cabida en relación a la potestad sancionadora cuando la ley lo ha establecido expresamente (al tipificar la infracción administrativa), o no (que es la generalidad); y en este último caso, actualmente, por la aplicación de los principios penales con matices. Por el contrario, no tiene cabida respecto de las medidas de policía como la señalada orden de demolición (“medida de restablecimiento de la legalidad”) .

De esta forma es posible concluir que, en caso de prosperar el texto propuesto, el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración, en los casos en que la ley nada diga sobre la culpabilidad (al tipificar la infracción administrativa), no regiría el principio de culpabilidad o, lo que es lo mismo, esta se satisfaría con la mera inobservancia, esto es, la simple verificación de la conducta típica (en efecto, la “sanción” se asimila a la “corrección”). Y esto pareciera corroborarse por el hecho de que entre los “criterios” que regirían el ejercicio de la potestad sancionadora, que el texto propuesto enumera, no se contempla el “criterio de culpabilidad” (y tampoco puede entenderse aplican a él principios, entre ellos el principio de culpabilidad, conforme veremos a continuación).

(ii).- Sujeta el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración a “criterios”, no a principios. Esto nos genera muchos cuestionamientos. Por lo pronto, no tenemos claridad sobre qué se ha de entender por “criterios” (concepto ambiguo y, por cierto, impropio de una constitución ). A prima facie, habría que concluir que no son principios, pues si así fuera, se hubiera empleado esta expresión.

Ahora bien, podemos reconocer al menos cuatro diferencias entre los principios y los criterios: (1).- Los principios son inmutables e indisponibles; en cambio los criterios, sí; (2).- Los principios son la base de un ordenamiento jurídico, y lo irradian, de ahí que se señale que son “el oxígeno que respiran las normas jurídicas”; en cambio los criterios, no; (3).- Los principios vinculan al legislador y al administrador; en cambio los criterios parecen estar dirigidos especialmente a este último, a fin de ser considerados al momento de ejercer su función administrativa, y en este caso en particular, el adjudicar sanciones (tal como acontece, por ejemplo, con los criterios de graduación de las sanciones ); y (4).- Los principios son la base de una disciplina jurídica; en cambio los criterios, no. (¿Qué disciplina jurídica se erige en base a “criterios”?) Y esta observación no es menor, ya que, en caso de prosperar el texto propuesto, se acabaría en Chile el Derecho Administrativo Sancionador como disciplina jurídica, pues como tal no podría reelaborarse a partir de “criterios”. Asimismo, acabaría con la aplicación supletoria a su respecto de otras disciplinas jurídicas tales como el Derecho Penal y el Derecho Civil (¿Cómo podría aplicarse supletoriamente una disciplina jurídica como aquellas a “algo” que, al erigirse en base a “criterios”, y no principios, no podría entenderse como tal?).

En otro orden de cosas, cabe destacar que, en caso de entrar en vigor el texto propuesto, tendríamos que distinguir, por ejemplo, entre el “principio de legalidad” y el “criterio de legalidad”. Así, bien cabría preguntarse si, conforme a este último, la Administración puede hacer lo que el primero, hasta el momento, le impide como, por ejemplo, sancionar conductas cuyo núcleo esencial no esté contenido en la ley , innovar en la adjudicación de sanciones (vale decir, establecer el catálogo de éstas en normas administrativas o derechamente imponerlas caso a caso), etcétera. O sea, generaría incertezas jurídicas donde hoy no las hay.

(iii).- La enumeración de tales “criterios” es taxativa. Tales “criterios” son los de legalidad, eficacia, proporcionalidad e igualdad ante la ley. O sea, se trata de una lista cerrada. Así, al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración no aplicarían otros “criterios”, así como tampoco ningún principio, menos aquellos que, hasta ahora, se ha entendido que la rigen, tales como, por ejemplo, los principios non bis in ídem, de culpabilidad y de prescripción. De ello se seguiría que, bajo el imperio del Derecho Administrativo Sancionador que surgiría en caso de prosperar el texto propuesto (y si así se le pudiera llamar), la Administración bien podría sancionar dos veces lo mismo, a título de mera observancia y sin límites temporales.

De esta manera salta a la vista que con la constitucionalización de la potestad sancionadora de la Administración, así como con cualquier otra materia, adquiere relevancia no sólo lo que se señale en la constitución, sino que también lo que se omite, especialmente si ello, de una u otra manera, se encontraba regulado previamente (por ejemplo, por la ley, la jurisprudencia, etcétera).

(iv).- El procedimiento administrativo (sancionador) sólo debe asegurar “adecuadas garantías de las personas”, según determine el legislador. Pues bien, conforme hemos destacado, hoy la tendencia de nuestra jurisprudencia es a exigir que el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración se sujete a un “debido procedimiento administrativo sancionador”, desarrollándose lentamente el contenido del mismo. Mas, en caso de entrar en vigor el texto propuesto, ello ya no tendría valor; debiendo conformarnos con un procedimiento administrativo sancionador que sólo asegure, según determine el legislador, las “adecuadas garantías de las personas”. ¿Cuáles serían estas en el marco del procedimiento administrativo sancionador? Ciertamente, no lo sabemos. Mas sí sabemos que serían menos, tanto en cantidad como en intensidad, en comparación a aquellas comprendidas en un “debido procedimiento administrativo sancionador”. (Santiago, 14 de octubre de 2023)

Conclusión

El anteproyecto de la comisión experta, en lo que se refiere a la potestad sancionadora de la Administración, en caso de prosperar, desmantelaría el Derecho Administrativo Sancionador chileno, con el menoscabo de nuestros derechos y garantías frente a la Administración sancionadora. Ello nos parece un despropósito en el marco de un proceso constituyente, pues su fin no podría ser otro que la ampliación de los derechos y garantías de las personas frente a la Administración, y en caso alguno lo contrario .