La Convención tiene en sus manos el destino de la justicia constitucional. El pasado lunes 4 de abril, la Comisión de Sistemas de Justicia votó en particular las normas relativas a “jurisdicción constitucional”. Los convencionales tenían dos posibilidades: un modelo de revisión represivo de la ley en la Corte Suprema; o un modelo de control previo y posterior, concentrado en la Corte Constitucional. La Comisión optó por el segundo. A través de una serie de indicaciones, se designó que el órgano encargado de ejercer la justicia constitucional será una Corte Constitucional (Artículo 67 de la propuesta).
En esta columna me dedicaré a esbozar las notas características de las normas aprobadas en particular, y que esta semana serán votadas por el Pleno. Me referiré exclusivamente a sus aspectos orgánicos. En otra columna me referiré a sus atribuciones.
Antes, una declaración. No creo que la justicia constitucional sea imparcial, al final del día es política. La esencia de la justicia constitucional es sujetar la política al derecho. La labor de una Corte Constitucional es controlar que diversos actos normativos sean respetuosos de la Constitución Política. Habrá casos donde esa decisión no tenga tantos tintes políticos, es cierto, pero ello no quita que los casos paradigmáticos que definieron y definirán a futuro la justicia constitucional, son y seguirán siendo aquellos de carácter político, unos más unos menos. Hecha esta declaración, veamos lo aprobado.
En primer lugar, la Comisión era escéptica de mantener un órgano especializado en materia de jurisdicción constitucional, toda vez que la valoración del actual Tribunal Constitucional no era muy favorable (justamente por su interferencia en decisiones políticas). Sin embargo, al andar, se dieron cuenta que, ante tantos órganos autónomos y la configuración del Estado Regional y Plurinacional, era menester contar con un órgano especializado que se encargara de la aplicación y el respeto de la Constitución en todo el territorio, así como de los conflictos de competencia que podrían existir entre órganos.
Esta es una clara muestra de la seriedad en el trabajo de la Convención. Muchas noticias y columnas se han mostrado críticas a su labor, arguyendo que los convencionales son obstinados, cerrados, o que no escuchan a la academia. Bueno, he aquí la evidencia de que esto no es del todo correcto. Las posiciones originales en la Convención eran tendientes a derogar el Tribunal Constitucional, sin embargo, con la deliberación, las audiencias públicas de la sociedad civil, de expertos y expertas, y el diálogo democrático propio entre los convencionales, se llegó a un consenso en que la justicia constitucional debía estar en manos de un órgano especializado. Cabe destacar que, lo aprobado, en palabras de las y los convencionales, en ningún caso significa la continuidad del actual Tribunal Constitucional.
Este órgano velará por la supremacía constitucional, bajo los principios de deferencia a los electos con potestad legislativa, interpretación conforme y no justiciabilidad de asuntos políticos. Un gran avance. El actual Tribunal Constitucional no ha sido conocido por ser deferente con las decisiones democráticas, muy por el contrario. Celebro que la próxima Corte Constitucional se sujete a un principio tan relevante que es un contrapeso a la labor que ejercerá como guardián de la Constitución. Como dije al inicio, ejercer el control constitucional tiene un carácter político, y la voluntad democrática no puede ser torcida por un grupo de personas no electas. Pero tampoco puede ser condescendiente con todo lo aprobado, porque las mayorías fallan. Entonces, este principio es un punto de equilibro muy relevante. Sin embargo, estos principios deberán materializarse de algún modo en su diseño institucional, de lo contrario serían letra muerta. Pienso aquí en reglas procedimentales sobre el modo de decisión de la Corte Constitucional. Asunto que deberá solucionar la ley, no la Constitución.
Otro aspecto a destacar, es que su integración deberá ser paritaria, incluyendo criterios de plurinacionalidad y equidad territorial, con 15 juezas y jueces. De esto, destaco que sea impar, ya que así se termina de una vez con el voto dirimente del Presidente, y relevo la importancia de que sean 15, pues eso otorga facilidades para operar en salas. Además, su composición será paritaria, poniéndose a tono con las exigencias sociales y permitiendo que muchas académicas formen parte de esta institución. Por otro lado, la plurinacionalidad es una materialización de un artículo que ya fue aprobado por el Pleno, el de “Estado Plurinacional”.
Ahora, en cuanto al nombramiento, también hay cambios. Se elegirán por tercios (5 cada uno). Un tercio lo elige el Congreso, otro la Presidencia de la República, y otro entre las y los jueces del Sistema Nacional de Justicia.
El tercio elegido por el Congreso no será a su arbitrio, sino que será a través de una nómina propuesta por el Consejo de Alta Dirección Pública, y requerirán del voto favorable de 3/5 de las y los parlamentarios. En este ámbito, la propuesta no es muy buena, pues es sabido que los incentivos políticos que tiene un nombramiento de esta envergadura son muy altos. Entonces, la propuesta discurre en pensar que la Alta Dirección Pública eliminará las arbitrariedades e incentivos políticos, pero lo único que hace es trasladar el dilema del nombramiento a un organismo diferente, que por esencia no es (o no debiera ser) político, y lo único que logrará es politizar aún más el Consejo de Alta Dirección Pública. El nombramiento de jueces es una de las cuestiones más criticadas al Tribunal Constitucional, pero eso no se va solucionar con la Alta Dirección Pública. El problema está en el perfil y requisitos de las personas propuestas. En eso ha errado el Congreso, que no tiene pudor para nominar a ex Diputados, como lo hizo la Cámara de Diputados la semana pasada con Gonzalo Fuenzalida. Pero esto se debe a que el artículo 92 de la actual Constitución tiene unos requisitos muy amplios para ser Ministro del TC, a saber: “haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública”.
El otro tercio será designado por el Presidente de nóminas de cinco personas que, en cada caso, propondrá el Consejo de la Justicia. Esto sí que resta arbitrariedades, porque era muy injusto que un Presidente tuviera el poder de nombrar unilateralmente a un Ministro del TC, y eso llevó a que se viera como una oportunidad para llevar también a políticos al Tribunal Constitucional, como sucedió con María Luisa Brahm o Iván Aróstica, insignes personajes que degradaron a la institución.
Finalmente, el último tercio será elegido entre las juezas y jueces del Sistema Nacional de Justicia, por votación entre sus pares. Esta es una buena medida, que sigue con la tradición que ha tenido el actual TC donde tres de sus miembros son elegidos por la Corte Suprema. Pero, como en la nueva Constitución la Corte Suprema ya no tiene facultades de nombramiento, serán todos los jueces que integren el Sistema quienes los elijan. Cabe destacar que las juezas y los jueces electos para el ejercicio de esta función quedarán suspendidos de sus cargos judiciales de origen en tanto se extienda éste. Este mecanismo no reviste mayores comentarios, pues suena lógico que, si tanto insisten en que la justicia constitucional es “jurisdicción”, es coherente que al menos un tercio de ellos sean personas que provengan del Sistema de Justicia, donde realmente se ejerce la jurisdicción.
Estas normas requerirán de una nueva discusión en la respectiva Comisión, y deberán tender a mejorar algunos aspectos relacionados al nombramiento.
Entiendo el resquemor que existe ante la integración que ha tenido el Tribunal Constitucional, pero esto no se debe exclusivamente al sistema de designación, sino también al perfil y requisitos que se piden para ser Ministros.
Los Tribunales Constitucionales de tan alta reputación como Alemania o Austria, se centran más en fijar inhabilidades fuertes, más que en el mecanismo de nombramiento. Ahí deben poner el énfasis para evitar que personas que no tienen las competencias para ser jueces lleguen a ser jueces constitucionales.
Por ejemplo, la Constitución Austriaca dispone que: No pueden pertenecer al Tribunal Constitucional: los miembros del Gobierno Federal, o un Gobierno del Land, además, miembros de un órgano representativo general o del Parlamento Europeo; para los miembros de un órgano representativo general o del Parlamento Europeo que hayan sido elegidos por un período fijo de legislación u oficina esa incompatibilidad persiste hasta la expiración de ese mandato legislativo o de su cargo. Por último, las personas que emplean o ocupan cargos en un partido político no pueden pertenecer al Tribunal Constitucional.
En ese sentido, la Comisión de Sistemas de Justicia aprobó la norma que dispone que “no podrán ser jueces o juezas de la Corte Constitucional quienes se hubiesen desempeñado en cargos de elección popular, hubiesen sido candidatas o candidatos a estos, o quienes hayan desempeñado el cargo de Ministra o Ministro de Estado, u otros cargos de exclusiva confianza del gobierno, durante los seis años anteriores a la elección. De igual manera, no podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez del Sistema Nacional de Justicia.” va en el sentido correcto, de mejorar los estándares y el perfil de las y los jueces de la futura Corte Constitucional.
Sin embargo, creo que esta norma debe contar los seis años hacia atrás con un límite, hasta la dictación de la nueva Constitución. ¿Qué ocurre si una persona que se dedica a la academia en 2020 incursionó como candidato a elección popular y perdió, sin saber que en 2022 existiría en esta norma constitucional que le impediría ser juez constitucional? Obviamente habría pensado dos veces en ser candidato. A mi juicio la norma antes descrita no debiera ser aplicable a estos casos, porque no conocían de esta norma. Entonces, por un mínimo de seguridad jurídica, las normas transitorias o incluso una indicación al articulo permanente, debieran regular que los seis años anteriores no podrán sobrepasar la fecha de dictación de la nueva Constitución y no será aplicable a las personas que hayan estado en esa situación hasta antes de la dictación de la nueva Constitución. (Santiago, 11 abril 2022)
El futuro de la justicia constitucional II: la acción de inaplicabilidad
En esta segunda parte me referiré al futuro de la justicia constitucional en relación a una de sus atribuciones más relevantes: la acción de inaplicabilidad.
Como es sabido, la acción de inaplicabilidad tiene su origen en la Constitución de 1925, cuyo conocimiento lo tuvo la Corte Suprema hasta el año 2005. En ese tránsito, la Corte Suprema fue reacia a declarar las inaplicabilidades, y la doctrina realizaba muchas críticas a la acción, por ejemplo, se decía que atentaba contra la igualdad ante la ley.
El año 2005 se radicó la acción de inaplicabilidad en el Tribunal Constitucional, y hasta hoy concentra el 98% de su trabajo. He ahí la importancia de esta acción.
Ahora bien, la propuesta que se votará en el Pleno dispone lo siguiente: “3. Resolver la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos legales, que la o el juez que conoce de la gestión pendiente someta a conocimiento de la Corte Constitucional. El requerimiento sólo se iniciará a petición del tribunal que conozca del asunto, de oficio o a petición de parte, la que se tramitará como incidente y cuya resolución será inapelable.” (Artículo 71, número 3).
Esta propuesta tiene varias falencias que necesitan ser abordadas nuevamente por la Comisión de Sistemas de Justicia.
Primero, se vuelve al estadio anterior de la acción de inaplicabilidad que tantas críticas recibió hasta antes de 2005. Me refiero a que la inaplicabilidad no será un control de los efectos de la aplicación, sino de la norma en sí, es decir, será un control abstracto que comparará el precepto legal con la Constitución. Esto acarrea problemas porque en un caso específico la ley no será aplicable, y seguirá siendo válida para los demás casos, y ello acarrea una desigualdad ante la ley. En un caso una regla no se aplicará, pero en los otros sí se aplicará aún sabiendo que esa norma es inconstitucional. Por lo anterior, la norma constitucional debe estar redactada del siguiente modo: “Resolver la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los preceptos legales cuya aplicación tenga efectos contrarios a la Constitución.”
Segundo, la norma debiera precisar a qué inconstitucionalidades se refiere, si son de forma o de fondo. Si nada dice, pues presumo que son ambas. A mi juicio, no debiera conocer de la inconstitucionalidad de forma, porque estas debieron haber sido verificadas en el procedimiento legislativo, y la naturaleza de la acción de inaplicabilidad no se condice con el conocimiento de hechos producidos durante la creación normativa, sino cuestiones relacionadas -como lo señala su nombre- con la aplicabilidad del precepto en la gestión pendiente. Si se persiste en que conozca de la inaplicabilidad de fondo, caería en una incoherencia[1].
Tercero, la norma aprobada dispone que se resolverá la inaplicabilidad cuando “la o el juez que conoce de la gestión pendiente someta a conocimiento de la Corte Constitucional”. Aquí sería más preciso cambiar “la o el juez”, por “Tribunal”, porque hay tribunales que son colegiados entonces ¿un juez en solitario podría pedir la inaplicabilidad? No. Es el Tribunal quien la solicita. Además, a la frase “gestión pendiente”, sería conveniente agregarle “judicial”, para disipar cualquier duda de cuál gestión es la que permitirá iniciar una inaplicabilidad.
Tercero. El articulado aprobado permite que cualquier precepto legal que se conozca en una gestión sea declarado inaplicable, sin embargo, creo que se omite una cortapisa o barrera de entrada muy importante. No debiera permitirse la inaplicabilidad de cualquier precepto legal, sino de aquel que resulta decisivo para la resolución del asunto controvertido.
Hay muchos problemas que presenta la redacción propuesta sobre acción de inaplicabilidad. Aquí sólo me refiero a algunos. La inaplicabilidad es una de las acciones más relevantes a la hora de configurar la justicia constitucional. Quizás sería bueno que tengan en consideración la Iniciativa 89-6, cuyos artículos regulan extremadamente bien, a mi juicio, la inaplicabilidad. Perfectamente podrían recoger sus aspectos más relevantes y radicarlos bajo el conocimiento de la Corte Constitucional. Como dijo uno de sus autores, la iniciativa es perfectamente separable.
Por el bien del futuro de la acción de inaplicabilidad, se necesitan modificaciones. (Santiago, 16 abril 2022)
[1] Pérez Aubel, Ariel (2020). “(In)coherencia del control sobre vicios de forma por parte del tribunal constitucional”. Revista de Estudios Ius Novum, Vol. 13, Nº1.