1.1 – Aproximación a Noción de Interseccionalidad

El acceso a la justicia debe respetar a todas las personas según sus propias realidades, violencias sufridas, carencias, factores económicos, físicos, mentales, etc; para que logre el enfoque de género y equidad, para una justicia y reparación efectiva, justa y real. Para ello, hay que abandonar la perspectiva tradicional de igualdad formal, pues impide la comprensión de estos problemas, siendo necesario que la Nueva Constitución adopte y concrete en su sistema de justicia un enfoque de igualdad sustantiva, a través de la incorporación de herramientas tales como la perspectiva de género y la interseccionalidad, que comprendan las consecuencias de la desigualdad social y avancen en una justicia con equidad.[1] Esta fue la situación ideal planteaba por la iniciativa popular de norma, número 54.914 en el marco del proceso constituyente chileno; moción popular que luego fue aprobada por el pleno de la convención constitucional y materializada en sus artículos 311 y 312 del actual proyecto de carta fundamental.

Uno de los problemas fundamentales de los sistemas de justicia es básicamente su acceso por parte de mujeres con categoría especiales o condiciones históricamente desplazadas, a la par de un desarrollo de estereotipos en clave sexista y la homogenización de un relato patriarcal que confluye en generar barreras de distorsión disminuyendo las garantías y el respeto de los derechos fundamentales de las mujeres. Los operadores jurídicos, minimizan, naturalizan o niegan la violencia valiéndose de estereotipos sexistas sobre las mujeres, como el mito de las denuncias falsas o de la poca entidad de la violencia. Particularmente grave es lo que sucede con la violencia psíquica, la que prácticamente desaparece del proceso penal.[2]

El “Informe de Acceso a la Justicia de Mujeres Víctimas de Violencia” de la Secretaría Técnica de Igualdad de Género y no discriminación de la Corte Suprema, concluyó que cuando las mujeres sufren otras formas de discriminación, los estereotipos negativos pueden acrecentarse profundizando la experiencia de discriminación.[3] Es el caso de mujeres migrantes o mujeres indígenas, que además pueden enfrentar barreras idiomáticas, culturales u otras. Rawls, advierte que las “diversas concepciones de la justicia son el producto de diferentes nociones de la sociedad ante el trasfondo de opiniones opuestas acerca de las necesidades y oportunidades naturales de la vida humana”.[4]

Desde este punto es viable aproximar una noción de discriminación como aquella que hace referencia a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas[5].

Con ello, para abordar superficialmente un enfoque de la interseccionalidad es posible inferir que esta se centra en la intersección del género con otros factores de discriminación. Este enfoque hace hincapié en las discriminaciones múltiples. Los distintos posicionamientos sociales de las mujeres hacen que la forma de experimentar la discriminación de género sea profundamente diferente. Estas diferencias se explican en función de una “matriz de dominación”[6], en la que se encuentran interconectadas numerosas formas de exclusión relacionadas no solo con el sexismo, sino también con el racismo, la colonialidad[7], el nacionalismo, la xenofobia, la homofobia, la aporofobia y la discafobia.[8]

Desde un punto vista histórico, este concepto de la interseccionalidad surge en el núcleo del feminismo negro estadounidense, que, partiendo las diferencias, criticando a un feminismo esencialista, a las luchas contra la discriminación racial que ignoran el género y apostando por una estrategia de insubordinación ante el patriarcado[9], proponía la conexión de diferentes componentes de la identidad que, hasta ese momento, eran considerados de manera separada. El concepto va más allá de juntar las diferencias irracionales, subjetivas y desproporcionadas basadas en identidades separadas para proponer una única identidad perteneciente a varias categorías. Esto amplía el derecho antidiscriminatorio clásico, donde las causales son limitadas y paralelas, jamás se cruzan. Concretamente a finales del siglo XX en el grupo Combahee River Collective, con su ‘manifiesto feminista negro’ y con la doctora Kimberlé Crenshaw^[10], quienes fueron las pioneras en evidenciar cómo las diferentes formas de discriminación se entrelazan generando efectos particulares. Aunque para esa época, tal como expresa el profesor Fernando Rey,[11] no tuvo consecuencias líquidas y ciertas.

Lo que se fragua con el término “interseccionalidad” es el cuestionamiento a la tendencia de tratar la raza y el género como categorías de experiencia y análisis excluyentes y no complementarios. Crenshaw pretende demostrar dos cosas en Estados Unidos: Que la mera yuxtaposición de los ejes de análisis de discriminaciones hace que las mujeres negras desaparezcan a nivel teórico. Apunta cómo en los casos de discriminación racial la discriminación se visualiza en varones negros (es decir privilegiados por su sexo y clase), mientras que, en los casos de discriminación sexual, la discriminación se focaliza en mujeres blancas (es decir, privilegiadas por su etnia y clase). Y por otro lado que las limitaciones teóricas impiden un verdadero análisis feminista y antirracista. Advierte cómo en ocasiones las mujeres negras son excluidas de la teoría feminista y de la política antirracista debido a que ambos discursos se construyen sobre una serie de experiencias que no reflejan la interacción de la raza y el sexo.

La doctora Crenshaw concluye que los problemas de exclusión no pueden ser resueltos incluyendo a las mujeres negras dentro de la estructura analítica establecida. Debido a la que la experiencia interseccional es más que la suma de racismo y sexismo, cualquier análisis que no tome en consideración a la interseccionalidad, no podrá abordar de qué manera las mujeres negras están subordinadas[12] y que además “Las mujeres negras, como los hombres negros, viven en una comunidad que ha sido definida y subordinada por color y cultura. Aunque el patriarcado opera claramente dentro de la comunidad negra, presentando otra fuente de dominación a la que las mujeres negras son vulnerables, el contexto racial en el que las mujeres negras se encuentran hace difícil la creación de una conciencia política opuesta a los hombres negros.”[13] Es decir, se plantea una minoría dentro de una minoría, o una diversidad dentro de una diversidad que crea la intersección de discriminaciones y que, en cualquier caso está atravesada por el patriarcado en el contexto de las mujeres y varones blancos y en el de los varones negros.

1.2 Recepción del concepto de la Discriminación Interseccional

De la revisión de los tratados internacionales se puede vislumbrar que la escena mundial ofrece escasas referencias sobre dicho concepto, el cual fue recepcionado en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad recién en el año 2006. A nivel regional, encontramos: (i) La Convención Belem do Pará (1995) que se refiere a la situación de vulnerabilidad experimentadas por mujeres en razón de su raza, condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, entre otras; y (ii) la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (2015) que incorpora de manera explícita el concepto en su artículo 5º. Este grupo de instrumentos son los únicos en su género.

En cuanto a los organismos internacionales de protección de Naciones Unidas, el panorama es diferente. Esta realidad ha sido ampliamente reconocida de tal manera que encontramos Observaciones referidas al Comité de DDHH, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial[14], el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, y el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad.[15]

Por otro lado, en cuanto a la relación que une a la discriminación estructural con los grupos vulnerables, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala lo siguiente:

[…] se ha constatado periódicamente que la discriminación contra algunos grupos subsiste, es omnipresente, está fuertemente arraigada en el comportamiento y la organización de la sociedad y a menudo implica actos de discriminación indirecta o no cuestionada. Esta discriminación sistémica puede consistir en normas legales, políticas, prácticas o actitudes culturales predominantes en el sector público o privado que generan desventajas comparativas para algunos grupos y privilegios para otros.[16]

En el año 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictó dos interesantes sentencias sobre los casos contenciosos Inés Fernández Ortega vs. México y Valentina Rosendo Cantú vs. México. En ellos la Corte IDH expone la situación de discriminación agravada que experimentan ciertos titulares, vinculándola con un derecho en particular: el acceso a la justicia y el debido proceso. Así, a propósito del caso Inés Fernández Ortega vs. México la Corte IDH señala:

“En cuanto a la obligación específica de sancionar la violencia contra la mujer, la Comisión señaló que recibió información sobre los obstáculos que enfrentan las mujeres indígenas para acceder a la justicia, generalmente relacionados con la exclusión social y la discriminación étnica. Dichos obstáculos pueden ser particularmente críticos, ya que representan formas de “discriminación combinadas” por mujeres, indígenas y pobres. Particularmente, en casos de violación sexual contra mujeres indígenas, los investigadores frecuentemente rebaten las denuncias, hacen recaer la carga de la prueba sobre la víctima y los mecanismos de investigación son defectuosos, e incluso amenazadores e irrespetuosos”.[17]

Por su parte en Chile existe un reconocimiento expreso de este concepto de derecho internacional de los Derechos Humanos de discriminación interseccional o múltiple a raíz, en materia jurisdiccional, específicamente de la acción de amparo interpuesta a favor de Lorenza Cayuhan Llebul, en las condiciones descritas en fallo rol  92795-2016 dictada el 1 de diciembre de 2016 por la Excelentísima Corte Suprema, donde se refiere a la situación en la que diversos factores de discriminación interactúan simultáneamente, produciendo una forma específica de exclusión en un individuo. Este tipo de vulneración se caracteriza por lo siguiente: (i) Intervención de dos o más factores de vulnerabilidad; (ii) Que estos se presenten simultáneamente; y (iii) Que la interacción de aquellos genere una forma de discriminación especial que tiene un efecto propio o único. Estos tres aspectos relevantes que definen el concepto se encuentran recogidos en el Considerando 16 de la Corte al señalar que la situación experimentada por Lorenza Cayuhan Llebul; “constituye situación paradigmática de interseccionalidad en la discriminación, donde se observa una confluencia de factores entrecruzados de discriminación que se potencian e impactan negativamente en la amparada, pues ésta recibió un trato injusto, denigrante y vejatorio, dada su condición de mujer, gestante y parturienta, privada de libertad y perteneciente a la etnia mapuche, lo que en forma innecesaria puso en riesgo salud y vida, así como la de su hijo, todo ello, en contravención a la normativa nacional e internacional vigente en la materia. Estas reglas, han advertido que la convergencia de múltiples formas de discriminación aumenta el riesgo de que algunas mujeres sean víctimas de discriminación compuesta, por lo cual la entidad recurrida, Gendarmería de Chile, afectó la seguridad personal de la amparada durante la privación de libertad que sufría con motivo del cumplimiento de las penas impuestas y su dignidad como persona, en contravención a la Constitución Política y las leyes, debiendo en consecuencia ser acogida la acción de amparo interpuesta a su favor, adoptándose las medidas necesarias para restablecer el imperio del Derecho”.[18]

1.3 Recepción a nivel Constitucional chileno de la Discriminación Interseccional

El texto definitivo de propuesta constitucional que se encuentra a la espera de ser plebiscitado para su ratificación final por los pueblos de Chile; incorpora, recepciona y reconoce en la función jurisdiccional a través de su artículo 311, un deber imperativo de adoptar políticas públicas focalizadas y complejas que tomen en consideración las condiciones y variables de especialidad de estos grupos,[19] con un enfoque interseccional. Es decir, se debe considerar el concepto de interseccionalidad como un elemento interpretativo, en el sentido de ser una guía para entender las obligaciones que tiene el Estado en relación con estos titulares especiales, no solo acotado a la función jurisdiccional, sus momentos procesales junto con sus auxiliares e intervinientes como lo desarrolla la norma, sino como un principio que abraza y recorre transversalmente todo el texto constitucional, cuyo razonamiento encuentra amparo y protección en diferentes normas  de protección de derechos fundamentales, que hacen sino entender que estamos en presencia de uno de los principios estructurales de esta carta magna a luz de una interpretación sistémica y conforme a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos.

El Capítulo IX, del Sistema de Justicia en su artículo 311 señala que:

“Articulo 311.- La función jurisdiccional debe ejercerse bajo un enfoque interseccional, debiendo garantizar la igualdad sustantiva y el cumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humano en la materia.

Este deber resulta extensivo a todo órgano jurisdiccional y auxiliar, funcionarias y funcionarios del Sistema de justicia, durante todo el curso del proceso y en todas las actuaciones que realicen. Asimismo, los tribunales, cualquiera que sea su competencia.” ^[20]

En esta línea, Lifante, recurriendo a Dworkin, señala que “el Derecho es una práctica social que se compone tanto de un conjunto de reglas, como de una serie de valores que dichas reglas pretenden desarrollar”.[21] Por eso, según Dworkin, la interpretación jurídica es por mucho un arte.[22] De todo lo anterior se sigue que la interpretación es una actividad basada en valores, cuyo objetivo es presentar el objeto interpretado bajo su mejor ángulo; es decir, desarrollar al máximo los valores propios de su género. La actividad interpretativa implica llevar a cabo un proceso reconstructivo de los materiales jurídicos en el cual se establezcan los valores y objetivos perseguidos por ese Derecho y se determine qué interpretación los desarrolla en mayor medida.[23]

Por ello, es que razonamos este entrecruzamiento con el derecho internacional a luz por ejemplo la Convención Internacional sobre Personas Mayores, en su artículo 5° que señala:

“Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros”.

Lo que concluyo como exegesis constitucional en el tenor de la recepción de este deber-valor de enfoque interseccional en relación al texto definitivo de la propuesta constitucional para los Pueblos de Chile, es que dicho resultado además se nutre en la vinculación con otras normas del articulado definitivo que amparan y sostienen esta posición dando valor a la obligación que tiene el estado para con estos titulares especiales, como por ejemplo: El Artículo 1, en “el reconocimiento de una democracia inclusiva y paritaria”, Artículo 5, en “cuanto al reconocimientos de las naciones indígenas preexistentes”, Artículo 6, en relación “al reconocimiento de las diversidades y disidencias sexuales”, Artículo 11, en relación al “diálogo Intercultural, horizontal y transversal de las diferentes cosmovisiones de los pueblos y naciones que conviven en el país”; Artículo 12, en relación “al estado plurilingüe”; Artículo 14, “en cuanto a la promoción y el respeto de las naciones indígenas conforme al derecho internacional de los derechos humanos”; Artículo 25, “en cuanto al compromiso del estado con la igualdad sustantiva”; Artículo 27, en cuanto a la garantía de vivir un vida libre de la violencia de género; Articulo 61, en relación “a la titularidad de los derechos sexuales y reproductivos”; Articulo 64, en cuanto “al reconocimiento expreso del derecho a la identidad de género”; y el articulo 312 en cuanto a que la misma función jurisdiccional citada previamente por el artículo 311, se deberá regir por los “principios de paridad y perspectiva de género”.[24] (Santiago, 20 julio 2022)

[1] Iniciativa Popular de Norma número 54.914: “Principio de interseccionalidad en el sistema de justicia”, Disponible en: [https://plataforma.chileconvencion.cl/m/iniciativa_popular/#srchinterseccionalidad] [Fecha de consulta: 6 de Julio de 2022]

[2] Bodelón, Encarna (2014). «Violencia institucional y violencia de género». Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Pag, 142.

[3] “Informe de Acceso a la Justicia de Mujeres Víctimas de Violencia” de la Secretaría Técnica de Igualdad de Género y no discriminación de la Corte Suprema, Chile, Pag. 51.

[4] John Rawls, Teoría de la Justicia (Cambridge: Harvard University Press, 2006), p. 15

[5] Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 18. No discriminación, 1989, párrafo 7.

[6] Hill Collins, P. (1990). Black Feminist Thought. Knowledge, Consciousness, and the Politics of Empowerment. Londres: Routledge.

[7] Vid. Estermann, Josef. (2014). Colonialidad, descolonización e interculturalidad: Apuntes desde la Filosofía Intercultural. Polis (Santiago), 13(38), 347-368

[8] El término aporofobia, acuñado por Adela Cortina, alude a la fobia a los pobres. El término discafobia hace referencia a la aversión contra personas con discapacidad o en situación de dependencia que conduce a su rechazo, discriminación e invisibilización.

[9] Johnson, R. (2005). Gender, race, class and sexual orientation: theorizing the intersections. En G. MacDonald, R. L. Osborne & C. C. Smith (Eds.), Feminism, law, inclusion: intersectionality in action, pp. 21-37

[10] Crenshaw, K. “Cartografiando los márgenes. Interseccionalidad, políticas identitarias, y violencia contra las mujeres de color”. In: PLATERO, Raquel (Lucas). Ed. Intersecciones: cuerpos y sexualidades en la encrucijada. Temas contemporáneos. España: Edicions Bellaterra, S.L, 2012, p. 87-122.

[11] Rey, Fernando (2009): “La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo”. Revista Jurídica Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales, (n.13), pp. 177-207

[12] Crenshaw, K. Demarginalizing the Intersection of Race and Sex. En University of Chicago Legal Forum. (1989). pp. 139-167.

[13] Ibid. P, 162

[14] “Tener en cuenta, en todos los programas y proyectos previstos y llevados a cabo, y en todas las medidas adoptadas, la situación de las mujeres afrodescendientes, que a menudo son víctimas de múltiples discriminaciones”. Comité Para la Eliminación de la Discriminación Racial (2011) párr. 23.

[15] Jopia Z., Valeria, & Labbé C., Natalia. (2018). DISCRIMINACIONES MÚLTIPLES Y LA RECEPCIÓN EN EL DERECHO INTERNO: EL CASO DE LORENZA CAYUHÁN, Comentario a la sentencia rol N 0 92795-2016 de la Corte Suprema. Estudios constitucionales, 16(1), 437-452

[16] Comité de DESC, Observación General Nº 20, La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales, 2009, párrafo 12.

[17] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie C Nº 215, 30 de agosto de 2010, párr. 185.

[18] Corte Suprema: Cayuhán Lorenza con Gendarmería de Chile, (apelación, recurso de amparo), Rol Nº 92795-2016, de 1 de diciembre de 2016.

[19] Díaz Valdéz, J. (2014), citado en: Salomé, Liliana (2015), p 82.

[20] “Texto definitivo de propuesta Constitucional para los Pueblos de Chile”. [Disponible en: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/07/Texto-CPR-2022.pdf]. [Fecha de consulta: 6 de Julio de 2022]

[21] Lifante Vidal, Isabel, “La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista”, cit., p. 272.

[22] “Soy un jurista y, para mí, las relaciones más importantes son las compenetraciones interpretativas del derecho y las otras disciplinas reconocidas por este Premio. El derecho es concebido algunas veces, particularmente por quienes no son abogados, como un oficio casi mecánico: los abogados son personas que saben en qué libros se debe buscar para encontrar las respuestas a los problemas que les plantean sus clientes, y cuales libros citarles a los jueces que están decidiendo el destino de sus clientes. El Premio Holberg corrige ese error al situar el derecho en el contexto correcto, es decir, no sólo en el contexto de las ciencias sociales sino en el de las humanidades en general, reconociendo que la interpretación jurídica es por mucho un arte, valiéndose de todas las tradiciones de las humanidades, tal como sucede con la interpretación literaria, la histórica o la teológica”. Palabras de Ronald Dworkin en la ceremonia de condecoración del Premio Internacional Ludvig Holberg. Professor Ronald Dworkin, Bergen, Noruega, noviembre 28 de 2007.

[23] Lifante Vidal, Isabel, “La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista”, cit., p. 277.

[24] Texto definitivo de propuesta Constitucional para los Pueblos de Chile”. [Disponible en: https://www.chileconvencion.cl/wp-content/uploads/2022/07/Texto-CPR-2022.pdf]. [Fecha de consulta: 8 de Julio de 2022].