Artículos de Opinión

La importancia de la consideración de la sinergia económica en la Evaluación Ambiental de Proyectos.

Recientemente la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, dictó una sentencia, la cual cuenta con un interesante voto de minoría suscrito por el Presidente de la Sala, Ministro señor  Hernán Crisosto Greisse. El Recurso de Protección planteado se basaba, fundamentalmente, en el hecho que la titular del proyecto hidroeléctrico HIDROAYSÉN sometido al Sistema de Evaluación […]

Recientemente la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, dictó una sentencia, la cual cuenta con un interesante voto de minoría suscrito por el Presidente de la Sala, Ministro señor  Hernán Crisosto Greisse.
El Recurso de Protección planteado se basaba, fundamentalmente, en el hecho que la titular del proyecto hidroeléctrico HIDROAYSÉN sometido al Sistema de Evaluación Ambiental y aprobado por la autoridad correspondiente, no cumplió con lo establecido en la ley Nº 19.300 y su reglamento, al fraccionarlo y presentar para dicha evaluación sólo una parte de él, esto es, aquella referida a los cinco embalses a construir sobre los ríos Backer y Pascua, sus respectivas centrales de generación hidroeléctrica, la línea de transmisión que va desde dichas centrales hasta las plantas transformadoras de energía eléctrica alterna en continua, esas mismas plantas transformadoras y diversa obras complementarias. No obstante, la proponente dejó fuera del respectivo Estudio de Impacto Ambiental (EIA) la línea de transmisión, única y exclusiva, de corriente continua que permitiría transportar la energía eléctrica generada en corriente alterna por las cinco centrales hidroeléctricas y  luego transformada ella en corriente continua, desde la XI Región hasta el Sistema Interconectado Central (SIC), donde en Santiago dicha corriente continua se transformaría nuevamente  en corriente alterna, única utilizable por dicho Sistema Interconectado. Este elemento omitido de su Estudio de Impacto Ambiental (EIA), forma a nuestro juicio parte esencial del proyecto, dado que sin él no es posible lograr la finalidad económica del mismo.
Estimo que para un acertado entendimiento del problema es necesario ahondar en algunos conceptos que tienen directa aplicación con el tema debatido y que contradicen los argumentos del fallo de mayoría recaído en esa causa. A continuación intentaré explicar lo aseverado.
Los “Impactos Ambientales”, consisten en la alteración del medio ambiente provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un área determinada (letra K del art. 2º de la ley Nº 19.300). El “Medio Ambiente” afectado por dichos “Impactos” es el descrito en la “Línea de Base”, esto es, en el área de influencia del proyecto. Ahora bien, el “Impacto Ambiental” puede ser incrementado por el “Efecto Sinérgico” pudiendo llegar a causar un “Daño Ambiental”. De lo que se desprende, que para poder actuar la autoridad en forma “Preventiva”, como le corresponde, esto es, para evitar los posibles “Daños Ambientales” que pueda ocasionar un proyecto al medio ambiente, debe conocer “pormenorizadamente” todas las partes que conforman el “proyecto” sometido a su evaluación ambiental, así como el medio ambiente sobre el cual esos posibles daños se manifestarán, es decir, la “Línea de Base”. Si alguno de esos elementos necesarios para la evaluación ambiental falta, ella no es posible. Y es, precisamente, lo que ha ocurrido en la especie, como se pasará a explicar.
La letra h bis) del art. 2º de la ley Nº 19.300, nos da una definición de  lo que se entiende por “Efecto Sinérgico”. Sobre este particular señala que es: “Aquel que se produce cuando el efecto conjunto de la presencia simultánea de varios agentes supone una incidencia ambiental mayor que el efecto suma de las incidencias individuales contempladas aisladamente.” Es decir, cuando existe una relación, esto es, la correspondencia de algo con otra cosa.
Ahora bien, lo que la ley ordena evaluar ambientalmente es “un proyecto”, de donde se desprende que no sólo la sinergia ambiental debe ser considerada, sino que también la sinergia económica dado que ella determina la titularidad del proponente y la extensión y alcance de un proyecto a evaluar. En la especie, se han dado diversos tipos de sinergias (ambiental, económica, etc.) que era importante tener presente en el proceso de evaluación ambiental, cuestión que los evaluadores no consideraron.

SINERGIA ECONÓMICA.
Desde un punto de vista económico, los factores cualitativos de un proyecto por si mismos crean sinergias, ya sean estas operativas, financieras, fiscales, de poder de mercado o de la diversificación; pudiendo ser algunas, o todas ellas, parte de cualquier combinación de negocios.
Estos factores han sido analizados por diversos economistas llegando a la conclusión que el aprovechar los recursos complementarios existentes entre las empresas, constituye la principal vía de generación de sinergias.
El efecto sinérgico económico se puede alcanzar, entre otras circunstancias, por la: a) existencia de economías de escala de integración horizontal; b) existencia de economías de escala de integración vertical; etc.
Los efectos sinérgicos económicos han sido clasificados por la doctrina económica de la siguiente forma: a) Sinergia Operativa; b) Sinergia Financiera; c) Sinergia Fiscal; y d) Poder de mercado o diversificación.
Lo que nos interesa para estos efectos, es la Sinergia Operativa, de la que se derivan:
a) La complementariedad de recursos, en la especie embalses, plantas generadoras de electricidad, líneas de transmisión de corriente continua, etc. y
b) Las economías de integración vertical. Ello ocurre cuando las empresas operan en distintas fases del proceso productivo para la obtención de un mismo producto final a fin de obtener reducciones en los costos de ese producto o mejorar los puntos de control del mismo.
El artículo 9º de la ley Nº 19.300 señala que quien debe presentar el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) o una Declaración de Impacto Ambiental (DIA) del proyecto es su TITULAR. Dado que la ley no ha definido el término, se debe estar a la definición que da el Diccionario de la Lengua Española, en su edición Nº 22, esto es, según su 2ª acepción: “adj. Dicho de una persona: Que tiene a su nombre un título o documento jurídico que la identifica, le otorga un derecho o la propiedad de algo, o le impone una obligación. U. t. c. s. El titular del carné. La titular de la cuenta bancaria”
Lo anterior nos lleva ha hacernos la siguiente pregunta, ¿Cual es el titular de un proyecto que persigue un mismo  fin económico, desde el punto de vista de la ley ambiental?
De acuerdo a la definición antes indicada y al contexto general de la Ley de Bases del Medio Ambiente, quien tiene la obligación de presentar un EIA o una DIA, es el que ha elaborado el proyecto en su conjunto, ya sea una persona natural o una empresa o un conglomerado de empresas, como es el  caso de HIDROAYSÉN e HIDROAYSÉN TRANSMISIÓN S.A. Ahora bien, si ese proyecto ha sido elaborado como un todo, esto es, que no pueda lograrse su objetivo económico sin una parte de él, no estamos en presencia de un proyecto que pueda realizarse por etapas (inciso final del artículo 11 bis de la ley Nº 19.300) dado que cada una de esas etapas pueden y deben sustentarse en si mismas, como ocurriría en el caso de una fábrica que primero construiría una unidad para un determinado número de artículos, pero espera llegar en un tiempo determinado a una cantidad superior mediante sucesivas ampliaciones. Pero si se trata de un proyecto único, esto es, donde éste no puede lograr su finalidad económica sin la existencia de partes esenciales para su funcionamiento, él debe ser presentado para ser evaluado en su conjunto. Si ello no ocurre así, nos encontramos en la hipótesis prohibitiva que plantea el inciso primero del artículo recién citado, esto es, el “fraccionamiento”  de un proyecto que pretende eludir el ingreso de ese todo al Sistema de Evaluación Ambiental.
En consecuencia, si el proyecto o actividad persigue un mismo fin económico, su titular es el agente económico, esto es, el compuesto por todos los entes económicos que participan en él. En consecuencia, todos ellos constituyen los TITULARES de un proyecto o actividad económica que debe ser sometido a una evaluación ambiental única, en la especie, HIDROAYSÉN e HIDROAYSÉN TRANSMISIÓN S.A.
Se dice que las empresas son agentes económicos, cuando realizan una actividad económica, esto es, cuando persiguen un fin económico, o sea, que producen bienes y/o servicios a cambio de un beneficio económico, normalmente, dinero. En el caso en análisis, es la generación de electricidad para ser entregada exclusivamente en un punto determinado del país (Santiago).
¿Por qué el fin económico es fundamental para determinar la extensión de un proyecto que deba ser evaluado ambientalmente?
Sobre este particular, debe recordarse que lo que regula en definitiva la ley Nº 19.300, en su párrafo 2º denominada “Del Sistema de evaluación de Impacto Ambiental”, es el ejercicio de la garantía del Nº 21 del artículo 19 de la Constitución, esto es, el derecho de las personas a realizar cualquier actividad económica lícita (fin económico), respetando las normas legales que la regulen. Dentro de las normas que regulan ese derecho se encuentra, como ya se dijo, la ley Nº 19.300. Ella fue dictada para que el Estado pudiere cumplir de mejor manera con su obligación de velar por el derecho de las personas a vivir en un medio ambiente libre de contaminación que consagra el Nº 8 del mismo artículo, así como con su obligación constitucional de tutelar la preservación de la naturaleza (artículo 1º de la ley Nº 19.300 y Mensaje del Presidente de la República en la presentación de ese proyecto de ley).
Para lograr el propósito precedentemente señalado, el inciso 2º del Nº 8 del artículo 19 recién citado, faculta a la ley para establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades con la finalidad de proteger el medio ambiente. Es dentro de tales restricciones específicas que la Ley Nº 19.300 obliga a los titulares de un proyecto o actividad de las que ella señala en su artículo 10, a presentar ya sea una Declaración de Impacto Ambiental o un Estudio de Impacto Ambiental, esto último si se dan los efectos, circunstancias o características que señala su artículo 11.
No cabe duda alguna que la construcción de represas, de centrales generadoras de energía, así como las líneas de transmisión eléctricas detalladas en el artículo 10 de la ley Nº 19.300, son actividades económicas ya que persiguen un fin económico, esto es producir y proporcionar un bien a la comunidad nacional (electricidad) en un punto geográfico determinado, a cambio de un pago en dinero por ese bien.
Ahora bien, el fin económico del proyecto Hidroaysén NO ES sólo producir electricidad, sino que vender o comercializar esa energía eléctrica a los terceros que la necesiten, y ello, dentro del Sistema Interconectado Central, específicamente, en Santiago. De tal manera que restringir su finalidad económica, como ella lo hace en su EIA, sólo a producir electricidad, es negar a sabiendas su real fin económico, que no es otro que la producción y comercialización de esa electricidad producida por sus centrales. Ello, contraviene el espíritu y letra de la ley, máxime si, como es el caso, esta distribución se efectúa a través de un sistema de transmisión único y especial (corriente continua), no aprovechable por terceros, y que, necesariamente, constituye una parte esencial para lograr el fin económico del agente. Sin la comercialización de la energía producida por ella, en el punto deseado, tal fin económico deja de existir.
El proyecto HIDROAYSÉN, es el fruto de lo que en economía se denomina concentraciones empresarias. Ellas tienen  por objeto aumentar la talla y el poderío económico de las empresas (en este caso, Endesa  y Colbún, controladoras del proyecto), a fin de poder llevar a cabo grandes emprendimientos. Para ello, de acuerdo a la doctrina económica, existen concentraciones de tipo primario y secundario.
La concentración de tipo primario, es la que tiene por objeto disminuir el número de empresas intervinientes. Esto se logra, normalmente, por medio de la fusión de sociedades.
En cambio, en la concentración de tipo secundario, se mantiene el mismo número de sociedades existentes formando lo que la doctrina económica llama ENJAMBRES INTEGRADOS, en el caso en comento, ENDESA, COLBÚN, HIDROAYSÉN E HIDROAYSÉN TRANSMISIÓN S.A.
En Chile, la ley de sociedades anónimas (Ley Nº 18.046) permite la existencia de sociedades filiales y coligadas, aunque hay que aclarar, que si bien ella se refiere en estas materias a las sociedades en comanditas, no es menos cierto que el concepto de “coligadas” sirve, de acuerdo a lo que establece el artículo 24 del Código Civil, para interpretar “los pasajes oscuros o contradictorios (de la ley) del modo que más conforme aparezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. En el caso en comento, permite determinar el alcance real de las normas del artículo 8 y 10 de la ley Nº 19.300, en lo que respecta a establecer quienes son los titulares de un mismo proyecto que deba someterse al Sistema de Evaluación Ambiental  En otras palabras, a la forma como se debe evaluar ambientalmente un proyecto que, en el hecho, constituirá un trust eléctrico. El término trust (voz inglesa que significa “confianza”) se refiere, dentro del ámbito económico, a una concentración de empresas bajo una misma dirección. Es la unión de empresas DISTINTAS, bajo una misma dirección central, con la finalidad de ejercer el control de las ventas y la comercialización de sus productos.
La recién referida ley de Sociedades Anónimas, en su TITULO VIII se refiere tanto a las filiales como a las coligadas.  Dejando de lado las filiales, podemos decir que en el inciso 2º de su art. 87 se establece que una sociedad se considera “coligada” cuando la sociedad anónima, en este caso ENDESA y COLBÚN e HIDROAYSÉN, pueda participar en otra a fin de determinar: “…la orientación de la gestión de la empresa…”, en este caso, de la empresa transmisora de electricidad HIDROAYSÉN TRANSMISIÓN S.A.
Por ende, la ley admite o reconoce la existencia del CONTROL DE HECHO de una empresa por otra, esto es, cuando una ejerce el mando de la otra.
En el caso sub lite, los dueños de HIDROAYSÉN a través de la propiedad de la sociedad que sería la dueña de las líneas de transmisión, esto es, HIDROAYSÉN TRANSMISIÓN S.A., ejercen el control de esa sociedad, la cual construirá y administrará dichas líneas, líneas que son específicas y propias del sistema de distribución eléctrica ideado por ENDESA y COLBÚN a través Hidroaysén, y que no existen en esa proporción y entidad en parte alguna del país. Sin ellas, el PROYECTO, en si, no tiene sentido ni fin económico.
En efecto, es un hecho de la causa no controvertido, que la finalidad de la generación eléctrica que producirá Hidroaysén es entregar dicha electricidad en la zona central del país, esto es, en Santiago, y para ello sus dueños (ENDESA y COLBÚN) han constituido una sociedad para que efectúe esa labor, HIDROAYSÉN TRANSMISIÓN S.A. Esa línea tendrá la particularidad de portar corriente continua, dado que si por ella se transmitiera corriente alterna, la pérdida de energía eléctrica sería enorme. Ello ha sido reconocido expresamente en la sentencia por el voto de minoría, el cual en su Considerando Diecinueve sostiene al respecto:
“Tan cierta es la relación entre el proyecto de la construcción de las centrales hidroeléctricas y las futuras líneas de transmisión de la electricidad, que se hizo parte en este recurso la empresa interesada patrimonialmente en estas últimas.”
En otros términos, en la especie, lo que ha creado ENDESA Y COLBÚN  por intermedio de HIDROAYSÉN es un TRUST eléctrico.
No cabe dudas, que el conjunto de embalses de gran tamaño, centrales, convertidores de electricidad alterna en continua, etc., constituyen junto a las LÍNEAS DE TRANSMISIÓN DE CORRIENTE CONTINUA, un trust, conforman un solo y único proyecto, el que, por ende, debe ser evaluado ambientalmente en su conjunto por las repercusiones que este TODO tendrá directa e indirectamente en el medio ambiente sobre el cual él se desarrollará.
El sentenciador de minoría, dice en su voto disidente (Considerando 20º):
“Ahora bien, si el proyecto está destinado a producir energía eléctrica para la Zona Central del País, ¿cómo y por donde llega esta hasta ahí? Sin duda, entonces el proyecto está indisolublemente unido al proyecto de transmisión, por existir entre ambos un impacto acumulativo, por lo que las características de la misma y su trazado, a juicio de este sentenciador, necesariamente tiene que formar parte de la línea de base”.
La jurisprudencia de otros países, en este caso, Argentina, nos permite precisar que lo se ha dicho respecto de los denominados grupos económicos.
Así, en el país trasandino en autos “Molina, Claudia Gabriela y otros c/Recol Networks SA sociedad extranjera y otros s/despido” (CNTrab. – Sala II – 17/2/2010), en referencia a qué puede considerarse por Conjunto Económico, se sostuvo que la existencia de un conjunto económico está dada cuando hay unidad, o sea, uso común de los medios personales, materiales o inmateriales, y cuando una empresa está subordinada a otra de la cual depende por razón de capitales comunes o de negocios comunes y siempre que las decisiones de una empresa estén condicionadas por voluntad de la otra o del grupo al que pertenezca.
Asimismo, consideró la Corte Suprema Argentina que la existencia de varias sociedades jurídicamente diferenciadas desde el punto de vista del derecho privado, NO EMPECE a la consideración del grupo económico como sujeto empleador.
El mismo Tribunal señaló que la existencia de sociedades diferenciadas pero unificadas económicamente no es óbice para establecer la efectiva unidad económica de aquéllas y su comunidad de intereses a través de la significación económica de sus actividades. Es lo que ese Alto Tribunal denomina una “realidad económica” que acarrea consecuencias jurídicas en el empleo, control de empresas, etc.
En el caso sub lite, las empresas propietarias de Hidroaysén deliberadamente han dividido un único proyecto en dos partes, siendo cada una de ellas esenciales y complementarias de las otras, creando para mantener esta ficción, un nuevo ente jurídico, HIDROAYSÉN TRANSMISIÓN S.A.., que se hizo parte en el Recurso de Protección como tercero coadyuvante, ente que es totalmente relacionado y controlado por ellas. La división del proyecto en dos partes, tuvo por fin, entre otras cosas, evitar o eludir la obligación de presentar un solo EIA que abarcara la totalidad de su proyecto, esto es, incluyendo las líneas de transmisión de electricidad continua que van desde Aysén hasta Santiago.

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