Asegurar la libertad de expresión es una de las funciones mas clásicas del llamado constitucionalismo liberal. Ya la misma Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano,  de 1789, la considera en su artículo 10. Y, en nuestro derecho, la Constitución de 1818, en su artículo 11, aseguraba libertad de publicar ideas. Es, por ello, parte del ADN de nuestra tradición constitucional. Cuan amplia o no sea esta libertad (normativamente y en la práctica) constituye uno de los test más directos de la calidad de una democracia. Todo el quiera instaurar la autocracia debe comenzar por amagar la libertad de expresión y controlar los medios para ella (Véase, por ejemplo, la Rusia de Putin). Ella es, también, esencial para el libre desarrollo de las personas y de la sociedad. Tiene esta libertad, por ello, entre otras, funciones políticas, individuales y sociales.

Pero la libertad de expresión no puede ni debe se entendida de forma aislada de otros derechos y valores. En nuestra tradición constitucional, a diferencia de los Estados Unidos (que es mas bien la excepción que confirma la regla en esta materia) y en el sistema de derechos humanos, ella debe armonizarse con aquellos, como, por, ejemplo, privacidad, seguridad del Estado u honor. Esto se materializa en límites como los señalados en el artículo 13, párrafo 2, de la Convención Americanas de Derechos Humanos (CADH) y, también, en cierto casos, en cargas o condiciones para su ejercicio.

De lo anterior se sigue que es un error analizar esta libertad sin tomar en cuenta otros valores, principios y derechos constitucionales. Entre ellos,  como desarrollaremos, y que con frecuencia se olvida, con el principio y derecho de la igualdad y no discriminación. Por ello, en el caso de la libertad de expresión no basta que el Estado no la afecte, lo cual, por cierto y dada la experiencia no es poca exigencia, sino que, también, que permita a todos y todas ejercerla, creando condiciones iguales para ello. Estas consideraciones sirven para entrar a analizar los que a esta altura se ha resuelto en la Convención Constitucional.

Al respecto, la comisión de derechos fundamentales de la CC aprobó hace dos semanas el artículo sobre la libertad de expresión para ser discutido en el pleno de la misma. El primer inciso aprobado, señala que “toda persona tiene derecho a la libertad de opinión e información en cualquier forma y por cualquier medio, así como a disponer de información veraz, plural e imparcial y fundar medios de comunicación. Este derecho no estará sujeto a censura previa, sino únicamente a las responsabilidades ulteriores que determine la ley”. Esta  redacción mantiene la distinción (artificiosa en mi opinión) entre opinión e información contenida en la actual constitución, cuando la libertad de expresión abarca mas que ellas (arte, por ejemplo). Sería mas claro dejar el termino libertad de expresión a secas, que sin duda abarca a ambos términos y toda otra forma o contenido expresivo.

Se establece un novel derecho de disponer de información veraz, plural e imparcial ¿A quién se impondría esto (los derechos no son sino obligaciones correlativas impuestas a alguien)? ¿A todos? Pues si es así se contradice la esencia de la libertad de expresión, pues las opiniones que emitimos son, por definición parciales (salvo que uno/a se crea un dios, claro). En cuanto a la censura previa, garantía existente en Chile desde la Constitución de 1833, desde sería bueno precisar que esta puede ser directa e indirecta, pues hay casos de restricción de flujos de información que no siendo una censura directa (la clásica prohibición) sí impiden una efectiva e igual libertad.

La propuesta incluye también que los medios de comunicación tienen la responsabilidad social de contribuir y asegurar la pluralidad de opiniones e informaciones, señalando que para ello, el Estado deberá adoptar medidas que contribuyan y aseguren la pluralidad. de voces y opiniones, sin que pueda intervenir en dichos medios de comunicación. Esta norma, en principio, busca justamente  asegurar que no solo algunas voces, con frecuencia las mas poderosas y con mayor acceso, sean escuchadas, sino que el espectro de expresiones sea mas amplio.  Se justifica por ello en razón en la igualdad en materia de libertad de expresión. Ahora bien, lograr ello es sin duda materia compleja, y, es mi impresión, nunca ha sido obtenido satisfactoriamente en ningún sistema político y normativa. Pero la norma, en ese sentido, se justifica constitucionalmente, sobre todo pues la redacción exige que ello no implique intervención en los medios. Será, por ello, materia del legislador el lograr ese objetivo.

Bajo una lógica similar debe ser analizado el párrafo final del artículo, sobre diversidad cultural y  medios indígenas. Se propone que el Estado, en conjunto con los pueblos y naciones indígenas a través de sus instituciones, velará y promoverá la presencia de la diversidad cultural indígena en los medios de comunicación públicos y privado, en sus respectivas lenguas. Asimismo, adoptara medidas eficaces para garantiza el establecimiento de medios de comunicaciones indígenas propios. Por cierto, esta disposición es plenamente consistente y es consecuencia de la aseveración basal de la nueva constitución, sobre la plurinacionalidad del Estado  y con la idea de facilitar a quienes han sido históricamente excluidos, de poder ser escuchados en igualdad. En ese sentido, la norma cumple la función de ser una medida positiva para esos efectos y es, además, consistente con la obligación impuesta al Estado por el Convenio 169, que en su artículo 28, párrafo 3, dispone que “Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas”. Por cierto, como se logra ese propósito sin que ello afecte la libertad de expresión, en particular de los medios de comunicación privados, será un delicado balance que también deberá hacer el futuro legislador.

El artículo propuesto mantiene el derecho de replica, en términos similares al contenido en la actual Constitución y que también está reconocido en el artículo 14 de la CADH y detalladamente regulado en la Ley 19.733, Ley de Prensa.  Sin bien este es un derecho humano,  por estar contenido en un tratado de derechos humanos, la verdad es que parece tener poca aplicación práctica, mas aun en las condiciones tecnológicas actuales. La posibilidad de respuestas ante aseveraciones injustas se garantiza mas por medio de un sistema de medios amplio y plural por un derecho de replica ante el mismo medio.

Respecto a los limites explícitos de la libertad, sin perjuicio de que es recomendable que haya una sola cláusula general de limitaciones a los derechos en la Constitución, algo que ya habría sido votado en la misma Comisión de Derechos Fundamentales, se agregan en el texto dos cláusulas  especificas, que han producido especial discusión. Una, relativa a los llamados discursos de odio y otra, con la cual se confunde a menudo,  sobre la prohibición del negacionismo. La primera, en principio, es consistente con estándares de derechos humanos y la segunda no.

La cláusula sobre apología de la guerra y los discursos de odio está ya contenida, con leves diferencias, en la CADH (artículo 13, párrafo 5) y en otros tratados de derechos humanos. Es, por lo tanto, ya obligatoria para el Estado chileno. Y, por lo demás, la propia ley de prensa, la actual Ley 19.733, en su artículo 31, ya la contempla, en forma similar. La redacción no sanciona puras expresiones sino que se exige que ellas “constituyan incitación” lo cual la aleja de ser una prohibición solo de expresiones, por lo que no parece inconsistente con la garantía de la liberta de expresión y sí mandatada para la protección de otros bienes constitucionales.

La prohibición del negacionismo, redactada como “estará prohibida por ley la negación o la justificación de las violaciones graves, masivas y sistemáticas a los derechos humanos” ha sido fuertemente criticada. Sin duda que la norma propuesta tiene un fundamento legitimo y es un asunto de gran relevancia, pues la negación o, peor aún, la justificación de las violaciones de los derechos humanos, son expresiones que contribuyen a que estas se realicen y, además, agravian a las victimas de las mismas. Por ello ambas expresiones deben (es un deber del Estado y de la sociedad) ser rebatidas fuertemente por medio de la crítica y la educación, entre otras medidas. Pero, como suele pasar con la protección de bienes y derechos constitucionales, no toda medida de protección de aquellos es idónea o proporcional, aunque tenga un fin legítimo. La redacción tiene el efecto inevitable de restringir el debate (necesario) sobre si acaso hubo o hay violaciones y la calidad de las mismas, debate que es imprescindible para que como sociedad aprendamos sobre ellas, las evitemos y reparemos. Permitir ese debate en forma libre, aunque eso implique pagar el costo de no sancionar legalmente a quienes las nieguen y justifiquen, es algo que la garantía de la libertad de expresión debe cubrir, y, por ello mismo, esta prohibición no debe tener cabida en el texto constitucional futuro.

En conclusión, el artículo propuesto posee aspectos que son positivos desde una protección mas igualitaria de la libertad de expresión, otros que son sin duda perfeccionables y, finamente, preceptos que contravienen o restringen injustificadamente aquella.