Presentación
En el presente trabajo me referiré a los sorteos en el Derecho Público, esto es, aquéllos que emplean los órganos del Estado para, en determinados ocasiones, adoptar determinadas decisiones.
I.- Ejemplos de sorteos en el Derecho Público
Contrariamente a lo que podríamos haber pensado, son muchos los sorteos de esta clase que, por una parte, establece nuestro Ordenamiento Jurídico, tanto a nivel constitucional como legal (y reglamentario), y que, por otra, la Administración, en su práctica, lleva a cabo. A modo ejemplar, entre ellos, podemos señalar:
(A).- Sorteos establecidos por nuestro Ordenamiento Jurídico.
(i).- A nivel constitucional.
(1).- Sorteos en la elaboración de quinas y ternas por parte de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, respectivamente, en el marco del procedimiento de nombramientos judiciales, en casos de empate. En efecto, la Constitución señala al respecto que “La Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en su caso, formarán las quinas o las ternas en pleno especialmente convocado al efecto, en una misma y única votación, donde cada uno de sus integrantes tendrá derecho a votar por tres o dos personas, respectivamente. Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras mayorías, según corresponda. El empate se resolverá mediante sorteo”[1].
(2).- Sorteos en la elaboración de quinas y ternas por parte de la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones, en el marco del procedimiento de nombramiento de Fiscal Nacional y Fiscales Regionales, respectivamente, en los casos de empate. En efecto, la Constitución señala al respecto que la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones llamarán a concurso público de antecedentes para la integración de las quinas y ternas, las que serán acordadas por la mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, en pleno especialmente convocado al efecto, y “Resultarán elegidos quienes obtengan las cinco o las tres primeras mayorías, según corresponda. De producirse un empate, éste se resolverá mediante sorteo”[2].
(3).- Sorteo para la designación de cuatro ministros de la Corte Suprema para integrar el Tribunal Calificador de Elecciones. En efecto, la Constitución señala al respecto que este Tribunal estará integrado por cinco miembros, y entre ellos, “Cuatro ministros de la Corte Suprema, designados por ésta, mediante sorteo, en la forma y oportunidad que determine la ley orgánica constitucional respectiva”[3][4].
(ii).- A nivel legal (y reglamentario).
(1).- Sorteo para determinar el orden de transmisión de los apellidos del primero de los hijos comunes, en caso de no manifestarse acuerdo entre sus progenitores, al momento de la inscripción. En efecto, el Código Civil señala al respecto que “los progenitores determinarán, de común acuerdo, el orden de transmisión de sus respectivos primeros apellidos, que valdrá para todos sus hijos comunes. En caso de no manifestarse acuerdo al momento de inscribir al primero de los hijos comunes, se entenderá su voluntad de que el orden de los apellidos sea determinado mediante sorteo ante el Oficial del Registro Civil”[5].
(2).- Sorteo para designar los vocales de las mesas receptoras de sufragio. En efecto, la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, señala al respecto que “Escogidos los nombres, y determinado el número de vocales faltantes a designar para cada mesa hasta completar cinco vocales y los reemplazantes, la junta electoral procederá en sesión pública a seleccionar por sorteo a los electores que ejercerán la función de vocal y los reemplazantes, mediante el sistema computacional que ponga a su disposición el Servicio Electoral y de acuerdo al procedimiento que éste instruya a través del respectivo acto administrativo. Dicha sesión se realizará en la oficina del secretario, a las catorce horas del trigésimo día anterior a la fecha de la elección”[6].
Y, en este mismo ámbito, cabe destacar también el sorteo para proclamar la elección de parlamentarios, en caso de empate. En efecto, esta misma ley señala al respecto que, en el caso de elecciones de diputados y senadores, el Tribunal Calificador de Elecciones proclamará elegidos a los candidatos, conforme a las reglas establecidas en el procedimiento que detalla, siendo la última de éstas: “En caso de empate entre candidatos de una misma lista, o entre candidatos de distintas listas que a su vez estén empatadas, el Tribunal Calificador de Elecciones procederá en audiencia pública a efectuar un sorteo entre ellos, y proclamará elegido al que salga favorecido”[7].
(3).- Sorteo para seleccionar beneficiarios del subsidio de arriendo de vivienda, en el caso que dos o más personas se encuentren en el mismo puntaje de corte. En efecto, el Reglamento del Programa de Subsidio de Arriendo de Vivienda señala al respecto que la selección se realizará conforme al orden de prelación que resulte de la aplicación del respectivo puntaje del postulante, hasta enterar el total de cupos disponibles, y “En caso de empate, si los recursos disponibles no fueren suficientes para atender a todos quienes se encuentren en el puntaje de corte, se dará prioridad a quienes tengan un mayor puntaje por Grupo Familiar, luego a quienes tengan un mayor puntaje por Vulnerabilidad Social y, en caso de mantenerse el empate, se dirimirá por sorteo”[8].
(B).- Sorteos en la práctica de la Administración.
(1).- Sorteo en Universidades Estatales para determinar la integración de Comisiones Examinadoras. Así, por ejemplo, la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile informa en su página web, en relación al Examen de Grado de dicha carrera, que “La integración de la Comisión se efectúa mediante sorteo en la Secretaría de Estudios”[9].
(2).- Sorteo en la Superintendencia de Electricidad y Combustibles para determinar la toma de muestras de combustibles en instalaciones destinadas al abastecimiento de vehículos. En efecto, la Resolución Exenta Nº 11.898 de dicho órgano de la Administración, “Establece procedimiento para el monitoreo de la calidad de los combustibles líquidos en instalaciones destinadas al abastecimiento a vehículos y requisitos de laboratorios que indica”, dispone: “Del Procedimiento de sorteo, muestreo y análisis. (/) Este procedimiento consiste en muestrear y analizar los CL almacenados en las instalaciones destinadas al abastecimiento a vehículos, a través de laboratorios propios o de tercera parte contratados para tal efecto (en adelante el laboratorio) de acuerdo a un sorteo de las instalaciones a monitorear que realizará la Superintendencia, en conformidad a lo establecido en el punto I. «Determinación de Instalaciones a muestrear y sorteo por parte de SEC», del Anexo 1: «Consideraciones Generales del Sorteo, Muestreo y Resultados», el cual forma parte de la presente resolución”[10] (Cabe observar que este Anexo remite a la NCh43.Of61, «Selección de Muestras al Azar»[11]).
(3).- Sorteo en el Consejo Nacional de Televisión para determinar el orden de aparición de las opciones y participantes en el primer día de la franja electoral televisiva del pasado “plebiscito de salida”. En efecto, la Resolución Nº 479 de dicho órgano de la Administración, “Ejecuta Acuerdo sobre Regulación de la franja Televisiva del Plebiscito Constitucional de Salida”, estableció: “Horario de transmisión de la franja y orden de aparición. (/) Los horarios de transmisión serán los siguientes: de 12:45 a 13:00 horas y de 20:45 a 21:00 horas. (/) Para el primer día de transmisión, el orden de aparición de las opciones y participantes será determinado por un sorteo público que realizará el CNTV. (/) Este orden de aparición rotará diariamente, de modo que a quien le corresponde abrir el primer día le tocará cerrar el siguiente, y así sucesivamente”[12].
II.- Comentarios
(A).- Extendido. Conforme se ha podido observar, el empleo de sorteos para la adopción de determinadas decisiones por los órganos del Estado, ya sea por disposición del Ordenamiento Jurídico o por la práctica de la Administración, es bastante más extendido de lo que podría haberse pensado en una primera aproximación.
Esta realidad se constata igualmente en el Derecho Comparado, y al respecto se ha señalado que “En el Derecho público el sorteo se utiliza para designar a las personas que deben integrar los jurados, para el nombramiento de peritos en el proceso cuando las partes no se ponen de acuerdo sobre ello; el sorteo es el medio empleado para elegir a los componentes de las mesas electorales, los miembros (o parte de ellos) que han de constituir los tribunales que juzgan oposiciones y concursos, el cupo de mozos que debe prestar el servicio militar en aquellos casos en que (como sucedía en España hasta hace poco) dicho servicio es obligatorio, o determinar, por ejemplo, el orden por el que han de actuar los participantes en una oposición o concurso, etc.”[13].
(B).- Concepto. En términos muy sencillos, estos sorteos consisten “en la acción mediante la cual se fía a la suerte (resultado casual) la adopción de una decisión o resolución o la producción de determinados efectos o consecuencias jurídicas”[14].
Y, a mayor abundamiento, éstos, cualquiera sea el órgano que lo lleve a cabo, deben ser entendidos como un procedimiento administrativo especial, esto es, el “procedimiento administrativo de sorteo”, definido como aquél “cuya resolución final consiste en la certificación del resultado de una elección de personas, selección de cosas o adjudicación de premios, efectuada mediante un procedimiento objetivo y completamente aleatorio, como sucede en el caso de la lotería”[15].
(C).- Objetivos. El empleo de sorteos en la adopción de determinadas decisiones por los órganos del Estado, ya sea por disposición del Ordenamiento Jurídico o por la práctica de la Administración, puede tener tres objetivos:
(i).- Sorteos para desempatar entre iguales. Se emplea el sorteo como una forma de desempatar entre quienes son iguales, a la luz de criterios de distinción dispuestos por el Ordenamiento Jurídico y que ya han operado. Así, la decisión que de esta forma se adopta constituye lo que podríamos denominar la “última ratio” decisoria. Esta clase de sorteos se observan muy especialmente en las fases finales de concursos, de procedimientos para la adjudicación de beneficios, etcétera.
Estos sorteos presentan al menos dos ventajas: en primer lugar, las decisones así adoptadas son incuestionables (en efecto, los perdedores a lo más podrían decir que no tuvieron suerte, y sí, el ganador), y en segundo lugar, excluyen cualquier reclamo fundado en la arbitrariedad (en efecto, el sorteo no puede ser tildado de arbitrario, ya que en él no ha operado el capricho de nadie, sino sólo la suerte). Precisamente en razón de esto se ha señalado que “La suerte es una forma de elegir que no aflige a nadie”[16].
(ii).- Sorteos para imponer cargas o dirigir actuaciones desfavorables. Se emplea el sorteo para imponer cargas o dirigir actuaciones desfavorables a uno o algunos de los individuos posibles. Por ejemplo, lo primero se observa en la designación de los vocales de mesa, y lo segundo, en la determinación de empresas, faenas, etcétera, que serán sometidos a inspección administrativa. Así, respecto de esto último, se ha señalado que “La selección del sujeto es totalmente producto del azar. Básicamente, el mecanismo consiste en realizar un sorteo de carácter público entre todos los potenciales sujetos pasivos, seleccionando un número determinado de entre ellos para ser sometidos efectivamente a inspección. (/) El azar elimina por completo la arbitrariedad y permite asegurar una mayor transparencia e igualdad en el proceso de selección”[17][18].
Estos sorteos presentan las mismas ventajas que los anteriores (las decisiones así adoptadas son incuestionables y excluyen cualquier reclamo fundado en la arbitrariedad), y a las que se suma la maximización de la igualdad ante la ley.
(iii).- Sorteos para designar a quienes ejercerán algunas funciones altamente sensibles y que precisan de una imparcialidad reforzada. Ello se observa en relación a funciones de naturaleza jurisdiccional, cuasi-jurisdiccional, de evaluación, de control, etcétera. Así, por ejemplo, el finalizado proceso constituyente contemplaba una reclamación por la infracción a las reglas de procedimiento de la Convención Constitucional, de la cual conocerían “cinco ministros de la Corte Suprema, elegidos por sorteo por la misma Corte para cada cuestión planteada”[19].
Estos sorteos presentan las mismas ventajas que los anteriores (las decisiones así adoptadas son incuestionables, excluyen cualquier reclamo fundado en la arbitrariedad y maximizan la igualdad ante la ley), y a las que se suma la maximización de la imparcialidad en la designación de quienes ejercerán tales funciones (misma que, a su vez, les otorgará mayor legitimidad, así como también a las decisiones o resoluciones que adopten).
(D).- Requisitos. Con todo, los sorteos llevados a cabo por los órganos del Estado, ya sea por disposición del Ordenamiento Jurídico o por la práctica de la Administración, deben observar una serie de requisitos de forma y de fondo.
(1).- Requisitos de forma. Tales requisitos son: (i).- El sorteo debe realizarse con publicidad y transparencia, por aplicación de los principios generales[20], y de hecho, varias de las normas o resoluciones antes referidas establecen en forma expresa su carácter público o bien indican el lugar y la fecha en la debe realizarse. Cabe destacar que esto comprende, idealmente, la asistencia de los interesesados en la decisión que de esta forma se adopta. (ii).- Presencia de un ministro de fe. (iii).- Levantamiento por éste de la respectiva acta (o certificación) al concluir el sorteo.
(2).- Requisitos de fondo. El sorteo puede llevarse a cabo a través de: (i).- Mecanismos físicos, tales como una tómbola, balotas, moneda al aire, etcétera, y (ii).- Mecanismos electrónicos, tales como programas computacionales, aplicaciones, etcétera. Corresponde al Ordenamiento Jurídico definir el específico mecanismo conforme al cual el órgano del Estado realice el sorteo, y en su defecto, podrá éste hacerlo (y, de hecho, esto es lo habitual). Cabe agregar que, respecto de los mecanismos electrónicos, cuyo carácter aleatorio no es palmario como en los mecanismos físicos, conveniente es que el órgano del Estado que lo lleve a cabo, requiera a la Superintendencia de Casinos de Juego su asistencia técnica a fin de corroborar que, en efecto, cumple con tal carácter.
Finalmente, cabe puntualizar que tanto el procedimiento administrativo de sorteo, así como su acta o certificación, y consecuentemente la decisión que de esta forma se adopta, es susceptible de reclamo judicial, mismo que puede fundarse en la contravención de los antes referidos requisitos de forma y/o de fondo.
Conclusión
A modo de conclusión, podemos señalar que el empleo de sorteos en la adopción de decisiones por parte de los órganos del Estado, y en especial por su Administración, es muy habitual, e importa, en definitiva, que ellas quedan entregadas a la suerte. Su empleo tiene tres objetivos: desempatar entre iguales, imponer cargas o dirigir actuaciones desfavorables, y designar a quienes ejercerán funciones altamente sensibles y que precisan de una imparcialidad reforzada; y cuatro ventajas: las decisiones así adoptadas son incuestionables, excluyen todo posible reclamo fundado en la arbitrariedad, maximizan la igualdad ante la ley y maximizan la imparcialidad. Finalmente, estos sorteos deben cumplir requisitos de forma y de fondo, cuya contravención puede ser judicialmente reclamada. (Santiago, 28 septiembre 2022)
[1] Artículo 78, inciso 9º, de la Constitución.
[2] Artículo 87 de la Constitución.
[3] Artículo 95, inciso 2º, letra a), de la Constitución.
[4] Cabría considerar, además, el artículo 136, inciso 3º, de la Constitución, que, en el contexto del finalizado proceso constituyente, establecía el reclamo por infracción a las reglas de procedimiento aplicables a la Convención Constitucional (contenidas en la Constitución y en su reglamento), y del que conocerían “cinco ministros de la Corte Suprema, elegidos por sorteo por la misma Corte para cada cuestión planteada”.
[5] Artículo 58, Nº 1, del Código Civil (agregado por el artículo 1º, Nº 2, de la Ley Nº 21.334, sobre Determinación del Orden de los Apellidos por Acuerdo de los Padres y modificado por el artículo 8º de la Ley Nº 21.400, Modifica Diversos Cuerpos Legales para Regular, en Igualdad de Condiciones, el Matrimonio Entre Personas del Mismo Sexo).
[6] Artículo 46, inciso final, de la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios (reemplazado por la Ley Nº 21.385, Modifica la Legislación Electoral, para Privilegiar la Cercanía al Domicilio del Elector, en la Asignación del Local del Votación).
[7] Artículo 121, inciso final, de la Ley Nº 18.700, Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios (agregado por artículo 1º, Nº 6, de la Ley Nº 20.840, Sustituye el Sistema Electoral por uno de Carácter Proporcional Inclusivo y Fortalece la Representatividad del Congreso Nacional).
[8] Artículo 56, inciso 2º, del Decreto 52, 2013, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Aprueba Reglamento del Programa de Arriendo de Vivienda.
[9]Link: http://derecho.uchile.cl/estudiantes/secretaria-de-estudios/Unidad-de-Grados-Acad-micos-y-Revalidaci-n-de-T-tulo-Profesional
Práctica que, en todo caso, se constata igualmente en universidades privadas, por ejemplo, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
Link: https://derecho.uc.cl/es/eventos/143-licenciatura-en-derecho/examen-de-grado
[10] Resolución Exenta Nº 11.898 de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, Establece Procedimiento para el Monitoreo de la Calidad de los Combustibles Líquidos en Instalaciones Destinadas al Abastecimiento a Vehículos y Requisitos de Laboratorios que Indica (DO 18/08/2022, con vigencia diferida a partir de 17/10/2022).
Link: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1180189
[11] En efecto, en lo medular señala:
“ANEXO 1: CONSIDERACIONES GENERALES DEL SORTEO, MUESTREO Y RESULTADOS
1.Determinación de instalaciones a muestrear y sorteo por parte de SEC:
Para efecto del cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución exenta, la determinación del número de las instalaciones de CL a muestrear mensualmente, será realizada por la Superintendencia según lo indicado en la Norma Chilena NCh44.Of2007, «Procedimiento de muestreo para inspección por atributos-planes de muestreo indexados por nivel de calidad aceptable (AQL) para la inspección lote por lote» y la NCh43.Of61, «Selección de Muestras al Azar», de acuerdo a lo siguiente:”
[12] Resolución 479 del Consejo Nacional de Televisión, “Ejecuta Acuerdo sobre Regulación de la franja Televisiva del Plebiscito Constitucional de Salida” (DO 06/07/2022).
Link: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1178265
[13] Montoro Ballesteros, Alberto, La Aleatoriedad en el Derecho y el Problema de la Justicia, Revista de Estudios Políticos (nueva época), Nº 128, abril-junio, 2005, p. 40.
[14] Montoro Ballesteros, Alberto, Op. Cit., p. 39.
[15] Link: https://dpej.rae.es/lema/procedimiento-administrativo-de-sorteo
[“Redacción: “Adjudicación mediante sorteo entre dos empresas empatadas tras valoración de ofertas”, en Contratación Administrativa Práctica: Revista de Contratación Administrativa y de los Contratistas, Nº 113, 2011, págs. 22 y 23].
[16] Montesquieu, De L`esprit Des Lois, Livre II, Chap. II, Didot, París, 1803, Tomo I, p. 81.
Texto original: “Le sort est une façon d`élire qui n`afflige personne”.
[17] González Luchsinger, Constanza, La Inspección Administrativa (Responsabilidad del Estado por Inactividad en su Ejercicio), Memoria de Prueba para Optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, Santiago, 2014, p. 83.
[18] Ejemplo de ello son las Auditorías Integrales Aleatorias (aunque, en puridad, la función de auditoria no es inspectora propiamente tal), implementadas por la Contraloría General de la República, a fin de determinar los órganos a auditar, y que los medios de prensa denominaron la “tómbola del Contralor”.
Link: https://www.latercera.com/diario-impreso/la-tombola-del-contralor-para-definir-auditorias/
[19] Artículo 136, inciso 3º, de la Constitución.
[20] Artículo 8º, inciso 2º, de la Constitución.