En su sentencia Rol N° 1881 de fecha 3 de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional ha descartado la utilización de sus facultades de inaplicar el Artículo 102 del Código Civil afirmando de sí mismo que “no se encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad” (Considerando 9º). Incluso más, ha desechado la cuestión planteada por la Corte de Apelaciones de Santiago afirmando que “el reproche al artículo 102 del Código Civil no resulta decisivo en la resolución de la gestión pendiente en lo que se refiere a las aludidas parejas” debido a que “dos de las parejas que son parte en la acción de protección sub lite se casaron en el extranjero, sin que la Corte de Apelaciones de Santiago solicitara la inaplicabilidad de diversas normas de la Ley de Matrimonio Civil y, en especial, del artículo 80 de aquel cuerpo normativo”.
Este argumento es refutado por el Ministro Hernán Vodanovic en su voto disidente, el cual hace ver a la mayoría del Tribunal que “siempre que es declarada inaplicable una disposición base de un ordenamiento hay una reformulación del sistema de normas, en relación a la situación jurídica específica a que el caso se refiere. Por la naturaleza de la inaplicabilidad, cuya declaración sólo atañe a las partes del juicio, esa reformulación se da respecto de una relación jurídica particular, subsistiendo el estatuto jurídico impugnado en el régimen general”. Adicionalmente, observa el Ministro disidente respecto al segundo argumento transcrito que “la aplicación decisiva de la norma, que recaba la Constitución, implica considerarla fundamental, importante, pero no única, como parece reclamarse. Si otros preceptos atingentes al caso no son reprochados, el juez de la instancia aplicará el criterio interpretativo que le permitirá decidir el asunto. No es esta Magistratura la encargada de excluir previamente la aplicación de una norma singular porque no se ha denunciado otra, tarea que le incumbe a las partes o interesados dentro de un procedimiento no inquisitivo”.
Nuestra plena concordancia con esta postura es la que me ha llevado, en mi calidad de patrocinante del recurso de protección que dio lugar al requerimiento, a plantearle recientemente a la Corte que el hecho de haberse desechado la inaplicabilidad por el Tribunal Constitucional, no significa que el texto del Artículo 102 del Código Civil deba ser considerado como el texto que debe controlar su decisión.
Esto, por cuanto el juez del fondo está inevitablemente llamado a hacer un análisis o ponderación de los diversos textos jurídicos vigentes y, en consecuencia, a escoger entre uno y otro cuando ellos colisionan. Como concluye Andrés Bordalí del análisis de la reforma de 2005 y de la práctica jurisprudencial desplegada desde entonces, “pese a que las últimas reformas introducidas a la Constitución de 1980 han intentado concentrar la Justicia Constitucional chilena en manos del Tribunal Constitucional, en este como en otros trabajos he puesto de manifiesto que en materia de tutela e interpretación de los derechos fundamentales, esa competencia es difusa, pues se encuentra entregada tanto al Tribunal Constitucional como a la judicatura ordinaria” (“La unidad en la interpretación jurisdiccional de los derechos fundamentales: una tarea pendiente en el derecho chileno”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, p. 536 [2007]).
El propio Tribunal Constitucional ha previsto que en ciertas situaciones sea el juez del fondo, que en este caso es la Corte de Apelaciones, quien resuelva sobre la contradicción entre normas jurídicas. Así, en su sentencia del 17 de mayo de 2011, en la Causa Rol N° 1957, afirma el Tribunal que “la acción de inaplicabilidad es una vía inidónea para determinar el tipo de relación jurídica que existió entre el requirente y la Subsecretaría de Transportes, cuestión que involucra un asunto de mera legalidad, esto es, de competencia del juez del fondo y no envuelve un conflicto de constitucionalidad concreto que deba ser resuelto en sede constitucional”.
Esto nos lleva a reivindicar aquellas tesis que plantean la plena aplicabilidad directa de la Constitución, en este caso del Artículo 19 N° 2 de este cuerpo legal. Esta tesis cuenta con amplia acogida en la doctrina constitucional nacional. Como sostiene el constitucionalista Miguel Ángel Fernández, “una de las más gravitantes transformaciones del Constitucionalismo Humanista se encuentra en que, ahora, las Cartas Fundamentales poseen vigor jurídico propio, lo cual obliga a los operadores jurídicos a incorporar y aplicar sus principios y normas en cada evento donde estén en juego derechos fundamentales, a diferencia del constitucionalismo del Estado, caracterizado por Declaraciones de Derechos que constituían expectativas a ser actualizadas por el legislador, o sea y en último término, por las fuerzas políticas dominantes. A partir de ello y por lo mismo, el Derecho completo se constitucionaliza” (La Nueva Justicia Penal frente a la Constitución, p. 16 [Lexis Nexis, 2006]). De acuerdo a esta doctrina de la aplicación directa de la Constitución, no es estrictamente necesario que haya una infracción a una norma de rango inferior a la Constitución para que proceda el recurso de protección; máxime cuando el texto de la Constitución ofrece la protección del artículo 20 frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios. Se estima por los constitucionalistas que la consagración textual de esta doctrina se encuentra en el Artículo 6º de nuestra Carta Fundamental. Esta doctrina es sostenida, entre otros constitucionalistas, por Alejandro Silva Bascuñán, José Luis Cea, Patricio Zapata, Arturo Fermandois, y a nivel comparado por Eduardo García de Enterría (La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional [Editorial Civitas, 1985]), Germán Bidart Campos (El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa [Ediar, 1995]), y Louis Favoreu (“La Constitucionalización del Derecho”, Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. 12, pp. 31-43 [2001]).
Tal como hemos sostenido firmemente en nuestras presentaciones y alegatos ante el Tribunal Constitucional, el Código Civil establece que los fines del matrimonio son la vida en común, la procreación, y el auxilio mutuo. Las parejas homosexuales pueden vivir en común, pueden procrear con la ayuda de técnicas científicas o derechamente adoptar, y pueden auxiliarse mutuamente. Excluirlas de la institución matrimonial es, en consecuencia, una discriminación arbitraria, lo cual vulnera el texto del Artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, texto vigente y directamente vinculante para el juez de fondo.
A la luz de estas consideraciones, cabe concluir que la negativa de la oficial del Registro Civil constituye un acto ilegal y arbitrario, pues ignora el mandamiento de tratamiento racional establecido en el texto de la Constitución, y que dicho texto es plenamente vinculante para el juez de fondo, que no es otro que la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, cuyo pronto fallo esperamos acoja el recurso de protección que interpusimos en búsqueda de la dignidad e igualdad de las parejas homosexuales que hoy el Estado chileno niega sistemáticamente.