Uno de los grandes temas que transversalmente ha marcado la discusión constitucional del último período republicano, ha consistido en buscar la fórmula más idónea que asegure una amplia participación de los pueblos indígenas en el nuevo diseño de Carta Fundamental que en los próximos meses será propuesto a la ciudadanía. En su oportunidad, los escaños reservados marcaron el inicio de un proceso que, como es de suponer, en la Convención Constitucional se terminará de profundizar, tanto en lo que incumbe al delineamiento institucional del Estado –el fin último de todo–, como en aspectos procedimentales.

La ritualidad pasa así a erigirse en una suerte de garantía que –se aduce– vendría a canalizar las voces de los pueblos en torno al estatuto constitucionalizable en la nueva arquitectura jurídica, por cuanto sin ella existiría un inminente riesgo: disminuir su legitimidad.

Y es en ese contexto que el Reglamento provisional de la Convención Constitucional encomendó –entre otras materias– a casi la totalidad de las nueves comisiones creadas, abordar la participación desde diferentes perspectivas: una de ellas, fue la Comisión de Participación y Consulta con los Pueblos Originarios, cuyo objeto consistió en proponer a la Convención Constitucional los mecanismos pertinentes, permanentes, vinculantes y continuados de participación y consulta para todos los pueblos indígenas.

Mucho se discutió sobre si, conforme al artículo 133 de la Constitución Política, estamos o no ante un “Reglamento de votación”. En derecho las cosas son lo que son, y más allá de la naturaleza jurídica atribuida a este cuerpo normativo –zanjada por la forma del quórum simple, no exenta de reproches–, conviene detenerse en lo que verdaderamente regulará la participación constituyente de los pueblos originarios.

Hablaremos en consecuencia sobre la consulta indígena constituyente y los alcances de la vinculatoriedad que postula, y cómo su armonía con algunas de las fuentes normativas que reconoce –también vinculantes– no resulta jurídicamente pacífica.

I.- La consulta indígena.

Entre los derechos colectivos que reconoce el Convenio 169 de la OIT[1] destaca uno que ha venido a delinear con el transcurso del tiempo el concepto de autonomía que tiende a ser connatural de los pueblos del mundo.

Este derecho de naturaleza colectiva, típico de la tercera generación, muy presente en todo pueblo que convive con otros al interior de un mismo Estado, exige de este último implementar una estructura que favorezca obtener mediante procedimientos apropiados y en particular a través de las instituciones representativas de los pueblos interesados, un verdadero y real consentimiento cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (Art. 6°, N° 1, Convenio 169). Un derecho que informa a todo este instrumento internacional y que, en cuanto garantiza derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, estando ratificado y vigente, equipara su jerarquía a la Carta Fundamental.

Indica el artículo 6° en su número 1 que al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de política y programas que les conciernan;

c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

Por su parte, el artículo 15 N° 2, primera parte, expresa: “En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”. Y el artículo 17, N° 2: “Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”.

En Chile, el proceso de consulta indígena se encuentra regulado dualmente: de un lado, por el Reglamento 66 del año 2013, que establece un procedimiento general de consulta, dando lugar a un sub tipo que denominamos genérica. Y del otro, por el Reglamento 40 del año 2012 que regula la consulta indígena para los proyectos de inversión que deban someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA). Una figura que llamamos especial o sólo de tipo ambiental[2].

II.- La consulta indígena en la Convención Constitucional y su vinculatoriedad.

La Comisión de Participación y Consulta con los Pueblos Originarios, como era previsible, innovó absolutamente en esta materia, concibiendo un procedimiento especialísimo de participación y acuerdos en el marco de la discusión constituyente.

El objetivo de este procedimiento de participación –según la propuesta de Reglamento– consiste en establecer acuerdos vinculantes con las comunidades, organizaciones, pueblos y naciones preexistentes al Estado de Chile y demás destinatarios establecidos en el Reglamento[3], con el propósito de que se incorporen como disposiciones en el nuevo texto constitucional teniendo como referente fundamental la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y otros instrumentos internacionales.

En cuanto a sus etapas, se establecen las siguientes: i) Etapa permanente y continuada de Participación Constituyente e Información, Educación, Capacitación, Socialización, Asesoría y Fortalecimiento de Capacidades; ii) Etapa de elaboración de documento base para el proceso de participación y acuerdos por parte de la Comisión; iii) Etapa de Acuerdos Vinculantes. La propuesta que emane de la Comisión deberá ser puesta a disposición de todos los sujetos colectivos participantes, para que, en el marco del proceso genere una participación continua, flexible, deliberativa, y de buena fe; se construyan acuerdos, por todos los medios que este reglamento establece; iv) Registro fidedigno de las conclusiones y acuerdos que tendrán el carácter de vinculantes mediante mecanismos que proveerá la Secretaría de Participación y Acuerdos; v) Etapa de Sistematización del Proceso de Participación y Acuerdos; vi) Informe de resultados del Proceso de Participación y Acuerdos a la Comisión; vii) Informe de resultados del Proceso de Participación y Acuerdos a otras comisiones temáticas; viii) Propuesta normativa de la Comisión de Derechos de los Pueblos Indígenas y Plurinacionalidad; ix) Devolución a participantes del proceso sobre propuesta de la Comisión.

Un elemento que con insistencia se repite en esta propuesta reglamentaria es la vinculatoriedad que tendrían tanto las conclusiones, los acuerdos y las fuentes normativas que el proceso reconoce. El artículo 5° del proyecto, letra e), precisa lo que se debe entender por principio de vinculatoriedad e incidencia, estableciendo que “los acuerdos del proceso de participación y acuerdos indígenas serán vinculantes debiendo incorporarse en las demás comisiones temáticas que establezca el Reglamento de la Convención”.

Es importante destacar que, conforme al Convenio 169 de la OIT, las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio, deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Siendo así, nos parece que este instrumento internacional es lo suficientemente claro en destacar el diálogo y las decisiones consensuadas de todos los intervinientes en el proceso de consulta, en cuanto objetivos que definen a este derecho, lo que si bien no pugna con la vinculatoriedad pretendida, no cabe duda que lo desvaloriza, le resta vigor a un proceso cuyo destino primario es colegiar decisiones y evitar la unilateralización[4], que dista de la confianza republicana indispensable en materias constitucionales.

Pero además la vinculatoriedad es extensa, según el Reglamento en discusión, por cuanto alcanza también a las fuentes normativas que reconoce[5], entre las que se incluyen a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las Observaciones y Recomendaciones de los Comités de Tratados de Derechos Humanos; las Relatorías Especiales de Derechos Humanos, de Naciones Unidas. Una iniciativa que merece, desde luego, una discusión más profunda que hasta ahora no se ha dado.

Creemos, por lo tanto, que si bien la consulta implica el ejercicio de un tipo de libredeterminación, base –aunque inicial– de una forma autonómica, con incidencia no solamente en la implementación de proyectos, medidas o iniciativas, sino que en la expedición de cada política pública y, en buenas cuentas, en una nueva forma de pensar al Estado, adquiriendo de ese modo un lugar destacado bajo distintas fórmulas, el efecto de vinculatoriedad de los acuerdos que se adopten y de las fuentes que se reconocen para constitucionalizar a los pueblos indígenas, además de relativizar el diálogo y el consenso propio del proceso de consulta, deriva el ejercicio de la representatividad del poder constituyente originario fuera de los límites que la actual Carta Fundamental le impone a la Convención Constitucional. Algo que, a estas alturas, se trata de un asunto que debiera estar completamente superado (24 septiembre 2021).

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[1] Aprobado en Ginebra, en la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) el 27 de junio de 1989.

[2] Es interesante destacar que la ley 21.151, de 16 de abril de 2019, reconoció al Pueblo Afrodescendiente chileno como pueblo tribal, al tiempo que lo hace también con su identidad cultural, idioma, tradición histórica, cultura, instituciones y cosmovisión, consagrando a su respecto (Art. 5°) el derecho a ser consultados. El procedimiento administrativo para definir las medidas que serán consultadas a los afrodescendientes acaba de iniciarse con la publicación el 3 de septiembre de 2021 de la Resolución exenta 672, del Ministerio de Desarrollo Social y Familia.

[3] De acuerdo a la propuesta de Reglamento, existirían destinatarios generales (art. 7); Destinatarios específicos (Art. 8°); y Destinatarios especiales (Art. 9°).

[4] Al efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso pueblo indígena Kichwa de Sarayaku v/s Ecuador señaló: “…además la consulta no debe agotarse en un mero trámite formal, sino que debe concebirse como un verdadero instrumento de participación, que debe responder al objetivo último de establecer un diálogo entre las partes basado en principios de confianza y respeto mutuos y con miras de alcanzar un consenso entre las mismas…”. En sentencia de 27 de junio de 2012, Considerando 185°.

[5] Señala el Reglamento propuesto: “Artículo 4. Fuentes normativas. El proceso descrito en el artículo precedente reconoce como fuentes normativas que para estos efectos se entenderán vinculantes al menos a las siguientes:

a) El derecho propio o consuetudinario de los pueblos originarios;

b) La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas;

c) El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo;

d) El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos;

e) El Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales;

f) La Convención Americana de Derechos Humanos;

g) La Declaración Americana sobre derechos de los pueblos indígenas;

h) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos;

Las Observaciones y Recomendaciones de los Comités de Tratados de Derechos Humanos, las Relatorías Especiales de Derechos Humanos, de Naciones Unidas;

Las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos;

i) Los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el ius cogens.