En un mundo como el de hoy, donde la era digital está mas cerca que el porvenir más inevitable, debiésemos tomar más consideración y guardar respeto por lo que significa el derecho a la privacidad y a la inviolabilidad de las comunicaciones.

El ciudadano informado de sus Derechos y libertades civiles tomará en consideración siempre que en un Estado Democrático de Derecho, el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia se ven investidos en la categoría de un Derecho Fundamental, que actualmente se encuentra asegurado y protegido por nuestra actual Constitución en su artículo 19, n°4, esto es: El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales.

La vida privada, es un atributo de la persona en sociedad, por consiguiente, lo que entendemos como vida privada corresponde a una manifestación jurídica de la dignidad y el respeto que se debe a todo individuo de la especie humana. Sobre esta materia muchos autores y juristas consideran que aquello se dice ser un verdadero atributo de la personalidad, es decir, un valor que le es propio y una característica propia de lo que entendemos como ser humano persona.

La vida privada, en este orden de ideas, serán todos los aspectos de una persona que considere tal y que no quiere que sean conocidos por terceros sin su consentimiento. Inclusive, podríamos agregar que el mero hecho de compartir un mensaje por las diversas plataformas, constituyen en si mismo una manifestación de la vida privada en la medida que no se deje expresado en la comunicación, aunque sea, una autorización simple de que aquello que se ventila en aquel foro puede ser divulgado por alguno de los intervinientes o terceros.

Por eso la doctrina mayoritaria en esta materia, sostiene que la vida privada es el conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones, imágenes o recintos que, el titular del bien jurídico protegido no desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo, actualmente manuales de Derecho constitucional de Pregrado así lo enseñan en las facultades de Derecho.

En este sentido, hay que ser enfáticos en señalar que la excepción a la protección de nuestra vida privada, en cualquier tipo de plataforma y vivencia, se da únicamente con ocasión de hechos que, no obstante, de pertenecer a la esfera de la vida privada, constituyen delitos, porque en ese caso desaparece la protección constitucional a la vida privada. Se agregan también a los casos de excepción, todas las autorizaciones fundadas que emanan de un Juez de Garantía que permiten la investigación de ciertos delitos.

Sin perjuicio de ello, téngase presente que la mera opinión, la libertad de pensamiento, la crítica constructiva e inclusive nuestra crítica más personal y destructiva sigue estando protegida por esta garantía fundamental. Tanta es la importancia y la seguridad que tenemos los ciudadanos que nuestras opiniones sean protegidas en la esfera de la privacidad, que nuestro Código Penal, incluye tipificaciones para la comisión de delitos contra el respeto, protección a la vida privada y pública de la persona y su familia.

En este sentido, el Artículo 161-A del Código Penal reza en sus primeros dos incisos lo siguiente:

Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a 500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.

Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.

Humildemente, consideramos que se puede llegar a configurar este delito cuando se reproducen conversaciones o comunicaciones que obedecen a la vida privada y que se dan en contextos sociales íntimos a través de las plataformas electrónicas e inteligentes actuales, tales como lo sería los foros “Chat” o “ Messenger”, tan ampliamente masificados a través de las plataformas de WhatsApp Messenger, Facebook Messenger, Instagram Messenger, y otras más.

Esto lo consideramos, porque el contenido del chat privado, por consecuencia y accesoriedad es privado también y en este sentido no cabe duda que el correo electrónico [instantáneo] es un medio de comunicación de persona a persona, que permite el desarrollo de diálogos comunicativos privados entre remitente y  destinatario(s), de manera tal manera que se encuentra [inclusive] por las normas del bloque constitucional de Derechos Humanos que conforman el sistema de garantías y protección de la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.[1] El fundamento de esto último se encuentra en el Artículo 11.2  de la Convención Americana de Derechos Humanos, Protección de la Honra y de la Dignidad: Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación; y el Artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

En virtud de lo antes expuesto, un caso práctico y cotidiano en donde dentro de una simple conversación por una plataforma de chat privado en donde se ventila una opinión, la misma se encuentra protegida por este concepto de privacidad y, por lo tanto, su difusión o reproducción en si misma puede dar causal a la configuración del delito señalado en el artículo 161-A del Código Penal. Asimismo, si existe daño a la reputación y la honra de la persona, dará lugar a una acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual en contra de quien difunde y reproduce para terceros sin consentimiento del emisor del mensaje, esto puede incluir a amigos cercanos, colegas de trabajo, familiares, parejas sexuales, por mencionar algunas, siempre y cuando la divulgación del mensaje pueda atentar contra la honra de la persona o su familia.

A mayor abundamiento, nuestros Juzgados de Letras del Trabajo, Iltmas. Cortes de apelaciones y nuestra Excma. Corte Suprema han tenido que conocer y pronunciarse sobre la importancia que el empleador debe tomar respecto de la vida privada de su trabajador, esto porque el artículo 5 del Código del Trabajo que dispone que «El ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos»; por lo anterior también existe causa para solicitar la declaración de un despido injustificado cuando la desvinculación se hace disfrazando la persecución de la vida privada y la opinión personalísima ventilada en una plataforma de mensajería.

Ciertamente el avance de las telecomunicaciones, la globalización y la llegada de la era digital, traerá muchas de estas controversias, por lo mismo los ciudadanos debemos tomar en consideración todas las acciones que tenemos para proteger nuestros derechos fundamentales y hacerlos efectivos, pero también, es un llamado a medir lo que ventilamos, porque no se trata de poner en discusión el derecho a pensar en sí mismo, sino reflexionar sobre qué es lo que decimos, cómo lo decimos y por sobre todo, a quién se lo decimos y tomar consideración la plataforma en la se ventila, bajo la responsabilidad que se merece ejercer el derecho a la privacidad en una era en que fácilmente podemos resultar en persecución por lo que pensamos; muchas de estas acciones procederán si el mensaje que consideramos que debe quedar en privacidad, se acompaña con la fórmula: “por favor, que no salga de aquí” o #no lo compartas con nadie”.

Finalmente, la prevención y alcanzar una conducta razonable atendido al tipo de sociedad en que vivimos, puede ser el mejor consejo, porque tal y como dijera doña Violeta Parra Sandoval: “Hay que medir el silencio/ hay que medir las palabras/ Sin quedarse ni pasarse / medio a medio de la raya».

 

Tomás Marguirott Ross

Abogado

 

[1] DanielAlvarez Valenzuela, Investigador, Centro de Estudios en Derecho Informático Universidad de Chile. INVIOLABILIDAD DE lAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS. REVISTA CHILENA DE DERECHO INFORMÁTICO. pp. 197. http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/126944/Inviolabilidad-de-las-Comunicaciones-Electronicas.pdf?sequence=1