Tendrá a bien considerar el lector, como un preámbulo que, con fecha 10 de junio de 1957, la Administración de Alimentos y Medicamentos (FDA) de los Estados Unidos de América aprobó el medicamento Enovid 10 mg (9.85 mg noretinodrel y 150 µg mestranol) para trastornos menstruales, basado en datos de su uso por más de 600 mujeres. Numerosos ensayos anticonceptivos adicionales mostraron que Enovid era altamente efectivo a dosis para la prevención del embarazo.

En Chile, para el año 1965, el Servicio Nacional de Salud chileno comenzó acciones sanitarias destinadas a implementar programas de planificación familiar, asumiendo la responsabilidad de aplicar con eficacia técnica los métodos anticonceptivos en la población femenina del país. Al efecto, un buen artículo de investigación llamado “50 años de planificación familiar en Chile, 1965-2015. Experiencias de las primeras generaciones de mujeres urbanas usuarias del programa” señala que tras su implementación:

Se observa una baja sostenida en la tasa global de fecundidad del país, junto con el aumento progresivo de la escolaridad femenina y de la participación de la mujer en el mundo laboral, confirmando que cinco décadas de políticas de planificación familiar han modificado estructuralmente las condiciones sanitarias y culturales de la población femenina chilena en torno a la maternidad, ofreciéndoles nuevas oportunidades de desarrollo personal y una mejor calidad de vida a partir del pleno ejercicio del derecho de decidir libremente y sin presiones el número de hijos e hijas que desean procrear.[1]

Ciertamente la creación y distribución de este medicamento vino a otorgar resultados positivos en lo que a desarrollo se refiere, principalmente permite una cobertura de prevención del embarazo no deseado de más de un 90% y; por cierto, aquello representó una oportunidad de avances y progreso en el desarrollo y promoción de los Derechos sexuales y reproductivos en Chile y el mundo. En su momento, resultó ser un invento farmacéutico a la mujer planificar su vida, la familia y tomar las riendas sobre sus derechos sexuales y reproductivos.

Al respecto, este grupo de derechos corresponde al conjunto de prerrogativas por medio de las cuales las mujeres y las parejas envueltas en relaciones del tipo afectivo pueden tomar y ejercer decisiones con plena autonomía sobre la planificación de su vida, libertad, desarrollo y la formación de un proyecto en común que suele denominarse familia.

A mayor abundamiento, el Instituto Chileno de Medicina Reproductiva señala que se incluyen entre estos derechos algunos de los siguientes:

i) El tomar decisiones libres e informadas sobre su vida sexual y reproductiva, teniendo acceso a la información y educación necesarias

ii) Ejercer libremente y responsablemente la sexualidad y a tener relaciones sexuales placenteras y sin riesgo para la salud.

iii) Alcanzar el más alto estándar de salud sexual y reproductiva, contando con servicios adecuados y de calidad.

iv) Decidir libremente y responsablemente el número de hijos, cuándo, con quien y con qué frecuencia tenerlos y tener acceso a los métodos anticonceptivos necesarios para esto.[2]

Precisamente, respecto de este último punto pudiéramos enfocar lo que muchos consideramos es una tremenda vulneración a las libertades civiles, por cuanto a fines del año 2020 y a principios del 2021, al menos una nómina de 109 personas presentaron denuncias a la opinión pública sobre lotes de las pastillas anticonceptivas mal envasadas de la marca Anulette CD, y respecto de las cuales, su falla provocó embarazos no planificados y lo cierto de esto, es que probablemente, las afectadas podrían ser aún más.

Diversos medios de prensa en Chile como en el extranjero (el periódico el Mostrador y France24.com) tuvieron bien en informar a la población que no se trató de un accidente aislado del todo, debido a que el error se detectó en agosto de 2020, los lotes con fallas comenzaron a ser distribuidos por el Estado desde septiembre de 2019, pudiendo ya existir niños nacidos vivos de este accidente.

Por supuesto que existen personas cuya cosmovisión moral podrían tener a bien considerar que aquello fue previsto de antemano por algo que no se puede explicar, quizá un suceso extraordinario y maravilloso que no puede explicarse por las leyes regulares de la naturaleza y que se atribuye a la intervención de un Dios o de un ser sobrenatural, lo que se conoce comúnmente bajo la palabra milagro.

Pues bien, ¡enhorabuena por aquellas! ¡a su salud y felicidad!; sin embargo, no todos tenemos que tener esa misma concepción, porque lo que para algunos podría ser una bendición oportuna, para otras personas, constituye en este momento una violación a sus derechos sexuales y reproductivos. En chile la lucha por estos derechos comenzó hace unos 56 años cuando se distribuyó el primer anticonceptivo oral aprobado en nuestro país: Anovlar, del laboratorio alemán Schering (actualmente Bayer); y desde ese día el progreso se ha tendido que ver envuelto en debates en donde se entrelazan los derechos humanos y las libertades civiles en contra de un conjunto de normas que son (supuestamente) preexistentes al sistema jurídico que procuran por la mantención de la moral y las buenas costumbres que no se hayan expresamente establecidos y detallados.

¿Qué se puede hacer al respecto? independientemente de que el gobierno de turno en representación del Estado demande o busque las responsabilidades pertinentes en contra de la compañía farmacéutica correspondiente, ya existe causal a mi juicio para iniciar un juicio civil contra el Fisco por responsabilidad civil extracontractual circunscrito al ámbito de la falta de servicio.

Existe por cuanto el Instituto de Salud Pública (ISP) de Chile, la máxima autoridad farmacológica del país, alertó entre marzo y septiembre de 2020 que ocho lotes de seis píldoras anticonceptivas distintas, que eran distribuidas en centros de salud públicos, estaban defectuosos. Renglón seguido ordenó su retirada del mercado[3].

El fundamento inicial para incoar una demanda por falta de servicio dice relación con el Principio de Responsabilidad, el cual se encuentra establecida en el artículo 4° de La Ley N° 18.575 ORGANICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO, que establece: El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.

En este sentido, la ley chilena consagró la acción por falta de servicio, establecida en el Artículo 44 de la Ley antes señalada: Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio.  No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

De esta forma, el legislador estableció a los órganos del Estado la obligación legal de indemnizar en caso de cometer: a) un incumplimiento; b) un cumplimiento deficiente o; c) un cumplimiento tardío. En todo caso, siempre y cuando el hecho que se denuncia produzca daño a una persona.

A a mayor abundamiento, el principio de responsabilidad se ha entendido como una transcripción fiel al artículo 38° inciso 2° de la actual Constitución Política de la República: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

De hecho, jurisprudencia mas o menos reciente de la Excma. Corte Suprema señala ha determinado el sentido y alcance de lo que debe entenderse por Falta de Servicio en reiterados fallos y concluye en la reciente causa ROL: 23.070-2019, Sentencia de Reemplazo de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil veinte:

SÉPTIMO: «Que, en este sentido, esta Corte Suprema ha señalado reiteradamente que la «falta de servicio» se presenta como una deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación con la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando, así, como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria.»

Ciertamente estas demandas, podrían ser bien conjugadas con requerimientos ante organismos internacionales que cuyo criterio pudiera influir en la contingencia política, en este sentido, no descarto la presentación de denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y ante La Relatoría sobre los Derechos de las Mujeres, esto por cuanto debe propenderse a un litigio estratégico que procure que esto no ocurra más y a mayor abundamiento, que permita la legislación sobre temas bioéticos que se encuentran en la palestra.

Lo anterior lo señalo porque, tanto ha costado en Chile que se regule una figura de aborto terapéutico, que ante las denuncias presentadas, el no contemplar una figura de aborto en más causales para estos casos solo demuestra que la distribución por error de anticonceptivos con fallas es manifestación de que al Estado de Chile no parece importarle los derechos sexuales y reproductivos.

Presentar demandas por litigio estratégico en este caso, eventualmente traerá resarcimiento monetario a las víctimas, pero esto debe ir más allá, también podría ser la base para formular proyectos de Ley que amplíen las causales de aborto y a mayor abundamiento, la creación de comisiones especiales que investiguen y registren a las víctimas de este caso, para poder monitorear el seguimiento del desarrollo de esos niños que nacerán y la salud de las madres que, sin lugar a dudas tendrán que resolver el proceso de la maternidad no deseada día tras día. De esa forma se propenderá a solucionar la vulneración a los derechos sexuales y reproductivos.

Finalmente, a título de reflexión, procuremos que la promoción y el activismo sobre los derechos sexuales y reproductivos sean para crear un mundo mejor, y no sea solamente letra muerta en conferencias sobre la materia, cada ejercicio de derecho cuenta, incluso el que debe ejercerse ante los Tribunales. Me gustaría terminar con un fragmento de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de las Naciones Unidas en la ciudad de Beijing, China, septiembre de 1995, en su punto 95:

Los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales e internacionales. Estos derechos descansan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número, espaciamiento y tiempo de sus hijos y tener la información y los medios para hacerlo, y el derecho a alcanzar el más alto estándar de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a tomar decisiones relativas a la reproducción libres de discriminación, coerción y violencia (…) La promoción del ejercicio responsable de estos derechos para todas las personas debe ser la base fundamental para las políticas gubernamentales y comunitarias.[4]

 

Tomás Marguirott Ross

Abogado

 

[1] Patricia Castañeda M. & Ana María Salamé C.50 años de planificación familiar en Chile, 1965-2015. Experiencias de las primeras generaciones de mujeres urbanas usuarias del programa. Rev. chil. obstet. ginecol. vol.80 no.3 Santiago jun. 2015. https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-75262015000300002

[2]Instituto Chileno de Medicina Reproductiva. DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL CONTEXTO DE LOS DERECHOS HUMANOS. CHILE, 2018. https://icmer.org/wp-content/uploads/2019/Derechos-Sexuales-y-Reproductivos-en-el-contexto-de-los-Derechos-Humanos-2018.pdf

[3]https://twitter.com/ispch/status/1313605960968142848?ref_src=twsrc%5Etfw%7Ctwcamp%5Etweetembed%7Ctwterm%5E1313605960968142848%7Ctwgr%5E%7Ctwcon%5Es1_c10&ref_url=https%3A%2F%2Fwww.france24.com%2Fes%2FamC3A9rica-latina%2F20210205-chile-anticonceptivos-defectuosos-debate-aborto

[4] Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer de las Naciones Unidas en la ciudad de Beijing, China, septiembre de 1995, en su punto 95: https://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/platform/health.htm