Sr. Director:

Ricarte Soto no solo fue un tipo lúcido sino que regaló una parte de su tiempo para luchar por un trato digno para los enfermos. Lo hizo incluso en la calle cuando marchó junto a cientos de personas en 2013 en el Parque Forestal de Santiago en un esfuerzo que sería reconocido por el Poder Ejecutivo chileno cuando el 09 de enero de 2015 presentó un proyecto de ley para crear un sistema de financiamiento para enfermedades cuyo tratamiento es de alto costo (Mensaje Nº 1107-362). Entre lo que ese proyecto invita a discutir destaca su Título VI que propone una regulación para la responsabilidad civil derivada de productos defectuosos que se consumen en estos tratamientos, y particularmente su artículo 111 J que postula una regla de carga de la prueba lapidaria para los pacientes. Dicha regla prescribe que “el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos”.
La polémica es evidente: ¿Por qué la carga de la prueba de todo-lo-que-importa en un juicio de esta clase tendría que recaer solo sobre los hombros del enfermo y su familia? ¿Acaso ignora el Poder Ejecutivo que los laboratorios y quienes distribuyen medicamentos tienen algo que aportarle al juez acerca del defecto atribuido al medicamento y a la relación de causalidad que podría haber entre su ingesta y el daño sufrido?
Hay que recordar que en 2004, cuando se dictó el Plan AUGE (Ley Nº 19.966), la reforma venía con una regla de carga de la prueba semejante según la cual “el particular deberá acreditar que el daño se produjo por la acción u omisión del órgano, mediando dicha falta de servicio” (art. 38 inciso. 2°) regla que sería morigerada por la jurisprudencia en atención al caso concreto. Así ocurrió, por ejemplo, en Godoy y otros con Servicio de Salud Valdivia a propósito de un encargado de limpiar las ropas del Hospital que se pinchó un dedo con una jeringa oculta en el bolsillo de un delantal un día en que se habían hecho dos punciones, una a un paciente con leucemia y otra a un paciente con VIH: la Corte de Valdivia decidió que era el Hospital –no “el particular” afectado– quien debía aportar información acerca de cómo había operado el desecho de los materiales quirúrgicos ese día (Rol N° 937-2004, LegalPublishing: CL/JUR/2120/2004).
Va contra el sentido de la lucha de Ricarte Soto que el proyecto de ley que pretende homenajearlo blinde a los laboratorios y a las empresas que dominan el mercado de los fármacos en Chile de participar en el acceso a la información que requieren los pacientes –y los jueces– respecto a cómo ocurrieron los hechos en casos de medicamentos defectuosos. Este blindaje no se justifica ni desde un punto de vista epistémico, ni político, ni económico. Epistémicamente las reglas de carga de la prueba deben reclamar la información a quien la tiene en su poder y es obvio que en estos casos los laboratorios y las farmacias son las que controlan información que el paciente no tiene. Desde el punto de vista político, en tanto, el costo de conocer judicialmente un caso debería recaer, parcial o exclusivamente, en la parte que unilateralmente ha generado el riesgo de provocar un daño, sobre todo cuando esa parte genera el riesgo para lucrar por esa vía. Finalmente, desde un punto de vista económico la carga de la prueba tiene que soportarla aquella parte que puede absorber de forma más barata su costo. Lo que el proyecto parece haber olvidado es que para un paciente también existen pruebas de alto costo y que privarle de ellas en un juicio de responsabilidad provoca un desamparo análogo a la falta de medicamentos.
Por fortuna el mismo artículo 111 J del proyecto sugiere en su parte final el camino que se debe seguir, cuando agrega que “en los ensayos clínicos, acreditado el daño, se presumirá que éste se ha producido con ocasión de la investigación”. Quienes litigan en razón de fármacos defectuosos requieren de presunciones que guíen la prueba y es deber de quienes legislan estipularlas, sobre todo cuando no se quiere por ningún motivo que sean los jueces quienes terminen diseñándolas. Ello fue lo que hizo, por ejemplo, la ley alemana sobre medicamentos defectuosos (Arzneimittelgesetz) en 2005 con su sección 84 (2) (http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_amg/englisch_amg.html#p1702) y la ley Ricarte Soto es la ocasión propicia para hacerlo en Chile (Santiago, 2 abril 2015)

Jorge Larroucau Torres
Profesor de Derecho Civil.
Universidad Católica del Norte, Coquimbo