Por Constanza Sepúlveda Riquelme (*).

El artículo 13 de la Ley N°19.728 autoriza al empleador imputar a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo del artículo 163 del Código del Trabajo, la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía del trabajador constituida por las cotizaciones que haya efectuado más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, cuando se invoquen algunas de las causales de despido previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo –esto es, necesidades de la empresa y desahucio-.

Este beneficio, que le permite al empleador rebajar el monto que efectivamente debe pagar al trabajador por concepto de indemnizaciones obligatorias, encuentra su fundamento en la intención del legislador de facilitar el pago de dichos estipendios, equilibrando los intereses de los trabajadores y empleadores, particularmente, respecto de estos últimos, de aquellos que conforman la micro, pequeña y mediana empresa, a fin que en períodos de dificultad económica y de solvencia cuenten con un auxilio que facilite el cumplimiento de sus obligaciones.

Sin embargo, la interpretación de este precepto no resulta pacífica y la Corte Suprema ha sostenido dos posiciones antagónicas.

De una parte, ha resuelto que para efectuar el descuento es necesario que el contrato de trabajo haya terminado formalmente por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, y que dicho motivo haya sido validado judicialmente en caso de impugnarse su justificación, pues de otro modo, no se satisface la ratio legis que fundamenta el beneficio, desvirtuándose la intención que el legislador tuvo al establecerlo.

Entender la norma de manera distinta implicaría apoyar a los empleadores que actúen injustificadamente introduciendo un incentivo perverso en la obtención del beneficio. Bastaría invocar una causal errada, validándose así un aprovechamiento del propio dolo o torpeza, por cuanto significaría que un despido improcedente, en razón de una causal invocada, produciría efectos en favor de quien lo practica, a pesar de la sentencia que declare el despido injustificado. Mal podría validarse la imputación a la indemnización si lo que la justifica ha sido declarado improcedente. Siendo injustificada la causa de la imputación, se otorgaría validez a la consecuencia, manteniendo en definitiva la eficacia de la causal.

La interpretación contraria sostiene que el seguro de cesantía persigue atenuar los efectos de la cesantía y la inestabilidad en el empleo, estableciendo un sistema de ahorro obligatorio sobre la base de la instauración de cuentas individuales por cesantía -conformado por cotizaciones mensuales del empleador y del trabajador-, y la creación de un fondo de cesantía solidario que opera como uno de reparto, de carácter complementario, que se financia con una fracción que aporta el empleador y otra que es de origen estatal.

En los casos en que el trabajador ha sido despedido por alguna de las causales que no dan derecho a indemnización por años de servicios, el seguro actúa como una especie de resarcimiento a todo evento, ya que, con la sola presentación de los antecedentes de la desvinculación, éste tiene derecho a efectuar giros mensuales con cargo al fondo formado con las cotizaciones aportadas y su rentabilidad, según lo disponen los artículos 14, 15 y 51 de la Ley N°19.728. A su vez, el artículo 13 regula que, si el contrato de trabajo termina por las causales previstas en el artículo 161 del Código del Trabajo, el afiliado tiene derecho a la indemnización por años de servicios prevista en el inciso segundo de su artículo 163, a la que se imputará la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesantía constituida por las cotizaciones que efectuó el empleador, más su rentabilidad, deducidos los costos de administración que correspondan, no pudiendo, en ningún caso, considerarse la suma constituida por los aportes del trabajador. De esta manera, lo que el empleador está obligado a pagar es la diferencia que se produce entre el monto acumulado como resultado de su aporte en la citada cuenta y el equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de servicio y fracción superior a seis meses.

Además, porque el artículo 168 del Código del Trabajo establece en su inciso final que, de no acreditarse judicialmente algunas de las causales de término contenidas en los artículos 159 y 160, se entenderá que se produjo por alguna de aquellas señaladas en el artículo 161, surgiendo el derecho a los incrementos legales pertinentes, esto es, 30%, 50% u 80%, según sea el caso.

Por ello, arguye que, si el despido se fundó en necesidades de la empresa o desahucio, sea que haya sido primitivamente esgrimida o que por ley deba entenderse como de término de la relación laboral, el empleador deberá pagar, además, el recargo legal, siendo dicho incremento porcentual el efecto económico de la calificación judicial del despido como improcedente, sin que constituya un obstáculo para efectuar la imputación en cuestión, considerando además lo previsto en el artículo 52 de la Ley N°19.728.

Precisado lo anterior, cabe destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema había resuelto los recursos de unificación de jurisprudencia aplicando mayoritariamente[1] la primera interpretación, es decir, que no corresponde efectuar la imputación del aporte del seguro de cesantía al pago de la indemnización por años de servicios cuando el despido es declarado judicialmente como improcedente. Así, sólo de manera esporádica se fallaba utilizando el segundo razonamiento, a saber, en las causas Roles N°23.348-2018, N°11.905-2019, y N°26.030-2019.

Sin embargo, durante el año 2021, ha llamado la atención la resolución del máximo Tribunal en las causas Roles N°1.526-2020 y N°138.207-2020, en las cuales se adoptó la segunda interpretación propuesta, esto es, que es posible imputar el aporte del empleador al seguro de cesantía, aunque el despido se declare improcedente.

Tal situación se origina por la integración de la Cuarta Sala al resolver el recurso de unificación de jurisprudencia respectivo. Así, podemos advertir que la ministra Gloría Ana Chevesich adscribe al segundo razonamiento, resolviendo sostenidamente que la sanción de la declaración judicial de despido improcedente es el aumento que contempla el artículo 168 del Código del Trabajo, sin que empecer tal declaración a la imputación en comento. Así, ha conformado el voto mayoritario de las sentencias singularizadas, pero también el voto minoritario como en la sentencia dictada en la causa Rol N°27.722-2019.

En ese mismo orden de razonamiento ha fallado el ministro suplente Mario Gómez[2] y los abogados integrantes Pedro Hernán Águila, Gonzalo Ruz y María Cristina Gajardo, quienes concurrieron al voto mayoritario de las sentencias antedichas.

Es dable concluir que el criterio sostenido por el máximo Tribunal se ha visto irrumpido y aquella sensación de uniformidad que existía a su respecto se ha desvanecido, ya que, en la actualidad, la suerte que siga un recurso de unificación de jurisprudencia sobre la materia dependerá de la integración de la Cuarta Sala de la Corte Suprema.

(*) Abogada investigadora del Diario Constitucional.

[1] En tal sentido, véase Corte Suprema en causas Rol N°2.778-2015, N°12.179-2017, N°27.867-2017, N°23.180-2018, N°23.348-2018, N°4.503-2019, N°6.187-2019, N°12.179-2019, N°16.086-2019, N°19.198-2019, y N°19.607-2019, N°21.482-2019, N°24.238-2019, N°27.722-2019, N°29.598-2019, N°36.657-2019, N°174-2020 y N°122.154-2020.

[2] También ha constituido el voto minoritario en la causa Rol N°24.238-2019.