Por José Manuel Gil Ochoa, Universidad de Chile

En Chile y el mundo ha existido un intenso y largo debate sobre la paulatina legalización de la marihuana (género Cannabis). En general, la tendencia de legalización ha sido impulsada por la evidencia creciente de los beneficios medicinales de la marihuana y la percepción de que la prohibición ha llevado a la inflación del mercado negro y a un mayor daño a la sociedad.

Se ha idolevantado con el tiempo la idea de que el autocultivo de cannabis para uso recreacional y (hasta hace poco) el medicinal, son plenamente legales, lo cual es falso. Esto se evidencia en los múltiples procesos penales que se han abierto en contra de personas normales y corrientes que han cultivado especies de cannabis en sus hogares, ya sea para uso medicinal (como es el lamentable precedente que significa el caso de Rodrigo Barraza, quien estuvo bajo arresto domiciliario durante 10 meses tras ser acusado de narcotráfico por tener un autocultivo de marihuana en su hogar que estaba destinado para la preparación de aceite de cannabis para su hijo con autismo. Aunque la plantación estaba destinada al uso medicinal con el aporte de semillas de Fundación Daya, contando con autorización fue detenido y más tarde absuelto. Sin embargo, se quitó la vida el 15 de septiembre de 2020 luego de acusar abusos y persecución por parte de la policía) o para uso recreativo.

Experiencias internacionales de la legalización de la marihuana

A principios del siglo XX, el cannabis era considerado una droga medicinal y recreativa ampliamente aceptada. Sin embargo, a partir de la década de 1930, la percepción del cannabis cambió drásticamente en los Estados Unidos. La Marihuana Tax Act de 1937 marcó el comienzo de la regulación federal del cannabis. La ley imponía un impuesto de un dólar por cada onza de marihuana vendida y requería que los vendedores y los cultivadores de cannabis obtuvieran licencias federales. Si bien la ley no prohibía legalmente el consumo de cannabis, hizo que fuera muy difícil y costoso para las personas obtenerlo.

En la década de 1950, la ley federal se endureció aún más cuando el Congreso aprobó la Narcotics Control Act de 1956. Esta ley clasificó la marihuana como una sustancia narcótica y se asoció con la creciente percepción cultural de la marihuana como una droga peligrosa y adictiva.

En los años ’60 y ’70, el movimiento por los derechos civiles y la contracultura llevaron a un aumento del uso del cannabis y a una creciente aceptación de su consumo. En 1970, el Congreso aprobó la Ley de Sustancias Controladas, que estableció una clasificación de cinco categorías para las drogas en función de su potencial de abuso y valor médico. La marihuana fue clasificada como una sustancia de clasificación 1, junto con drogas como la heroína, LSD y otras drogas altamente adictivas. En la década de 1990, sin embargo, los estados comenzaron a promulgar leyes para la legalización del uso médico del cannabis. A partir de 1996, se pasaron leyes en varios estados para legalizar el uso médico de cannabis, en respuesta a un creciente cuerpo de evidencia que indicaba que la marihuana podía ser utilizada de manera segura y efectiva para el tratamiento de enfermedades y trastornos médicos. En la última década, la legalización del cannabis para uso recreativo se ha convertido en un tema cada vez más polémico. En 2012, Colorado y Washington se convirtieron en los primeros estados en legalizar el uso recreativo de la marihuana. Desde entonces, otros estados, incluyendo Oregon, California, Michigan y Massachusetts, han seguido su ejemplo. Cada estado ha establecido sus propias regulaciones para el uso y la venta de cannabis, pero la marihuana sigue siendo ilegal a nivel federal en los EE.UU.

Muy distinto es el caso de Uruguay. La legalización de la marihuana en Uruguay fue un proceso que se inició en el año 2012, cuando el entonces presidente uruguayo, José Mujica, presentó un proyecto de ley que buscaba regular la producción, venta y consumo de la marihuana en el país.

El objetivo de esta iniciativa era combatir el narcotráfico y reducir la criminalidad asociada al consumo de drogas. Además, se pretendía ofrecer una alternativa legal y más segura a los usuarios de marihuana y promover un enfoque de salud pública en lugar de criminalización.

El proyecto de ley fue aprobado por el parlamento uruguayo en diciembre de 2013 y entró en vigencia el 2 de mayo de 2014. La ley establece que los ciudadanos uruguayos mayores de 18 años pueden cultivar hasta seis plantas de marihuana en su hogar y que también pueden comprar cannabis en farmacias autorizadas por el gobierno.

También se creó el Instituto de Regulación y Control del Cannabis (IRCCA), que se encarga de controlar toda la cadena de producción y distribución de la marihuana. Los usuarios que quieran comprar cannabis en las farmacias deben registrarse en el IRCCA y tienen un límite de 40 gramos al mes. Además, se han establecido campañas de educación y prevención sobre los riesgos asociados al consumo de drogas y se han implementado medidas para evitar el consumo de marihuana por menores de edad.

La legalización de la marihuana en Uruguay ha sido objeto de controversia y críticas, tanto a nivel nacional como internacional. Algunos argumentan que no ha sido efectiva para reducir el tráfico de drogas y la criminalidad, mientras que otros elogian la medida como una forma innovadora de manejar el problema del consumo de drogas y reducir el daño social asociado.

En cualquier caso, Uruguay se convirtió en el primer país en el mundo en legalizar la producción, venta y consumo de marihuana y ha sido observado por otros países que consideran implementar políticas similares.

Antecedentes históricos y culturales de la marihuana en Chile

El cannabis tiene una antigua presencia en Chile, posiblemente la más larga de América ya que la producción de cáñamo para fibra se introdujo en el Valle de Quillota en 1545. La paz entre el Virreinato y las tribus indígenas a lo largo del río Biobío en 1641 produjo el establecimiento de campos de cáñamo en la zona. El cáñamo era tan importante para la Corona española que los impuestos se podían pagar en cáñamo. Hubo un tiempo en que los campos de cáñamo se podían encontrar en casi todas las partes de Chile. Pero la industria del cáñamo se concentró cerca de las fábricas manufactureras hasta principios de 1890, después de este año la producción se desaceleró de forma constante. En la década de 1960 fueron los hijos de los diplomáticos estadounidenses que la traían desde su país, pero su uso como sustancia recreativa se extendió muy rápidamente entre la juventud chilena que no tardó en darse cuenta que la marihuana era la misma que se hallaba en gigantescas plantaciones en los valles de los Andes chilenos.

La primera ley chilena en perseguir y prohibir el tráfico de drogas fue la Ley Nº 17.934 de 1973. Esta prohíbía el tráfico de estupefacientes, sin incluir los psicotrópicos. La Ley Nº 18.403 de 1985 fue novedosa no en sancionar el tráfico ilícito de drogas y estupefacientes, sino que en abriendo la puerta para el uso farmacéutico del cannabis, ya que perseguía principalmente la producción y venta ilegal. La Ley que la sucedió fue la Nº 19.366 de 1994, la cual sancionaba el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Esta fue la primera distinción científico-legal entre ambas categorías, haciendo propia la senda de la Convención sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971. Básicamente, con esta ley las farmacéuticas podían disponer totalmente de los usos del cannabis, mientras que las personas naturales no podían.

Con la llegada de la democracia, 11 de marzo de 1990, se aumentaron las penas por tráfico y consumo de marihuana y otras sustancias prohibidas. El Reglamento de Estupefacientes y Reglamento de Psicotrópicos, los dos de 1983, prohíbían, entre otros, la importación, exportación, tránsito, extracción, producción, expendio, posesión y tenencia de cannabis y sus derivados. La única excepción contemplada hasta antes de su reforma del 1 de diciembre de 2015, era el uso de estas substancias para investigación científica, previa autorización del Instituto de Salud Pública (ISP). A partir de esta reforma, los Reglamentos anteriores fueron modificados por un Decreto Supremo de la Presidenta de la República, Michelle Bachelet Jeria, autorizando la investigación científica y el uso de cannabis y sus derivados para la elaboración de productos farmacéuticos de uso humano, con previo control y autorización del ISP. También se permitió la venta al público en farmacias o laboratorios de productos farmacológicos a base de cannabis y sus derivados, limitada por la retención de la receta médica.

Por otro lado, hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 20.000, la Ley Nº 19.366 de 1994 sancionaba el tráfico ilícito de estupefacientes y sustencia sicotrópicas, el cultivo (no autorizado), transformación, tráfico, uso, consumo, porte y tenencia de cannabis en lugares públicos, y en lugares privados si concertaran para tales propósitos. Sólo declaraba lícitos la siembra, cultivo y cosecha de plantas de cannabis que contaran con una debida autorización del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG). El uso y consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo en recientos privados eran considerados lícitos, sólo si no eran ejecutados con concierto previo con otras personas. Es decir, se penalizaba el consumo plafinicado y grupal.

I. Marco legal actual de la marihuana en Chile

 A. Ley de drogas 20.000 y su aplicación respecto a la marihuana.

En Chile son drogas “todas las sustancias naturales o sintéticas que, introducidas en el organismo, alteran física y síquicamente su funcionamiento y pueden generar en el usuario la necesidad de seguir consumiéndolas”. Esto incluye sustancias cuya producción y comercialización es ilegal (como el LSD), sustancias legales de consumo habitual (como el alcohol o el tabaco) y fármacos de prescripción médica. Esta definición figura en el Decreto N° 867 del Ministerio del Interior, publicado el 19 de febrero de 2008, que establece el reglamento de la Ley Nº 20.000 (Ley de drogas). La Ley Nº 20.000 es la que define los delitos y las penas vinculados al tráfico ilícito de estupefacientes y también regula, el cultivo y consumo personal de marihuana. Esta ley establece que el auto cultivo de marihuana es una actividad penalizada, sin embargo, también reconoce excepciones para evitar criminalizar a aquellos que cultiven para uso personal y no para su venta o distribución.

La intepretación jurisprudencial de esta ley ha indicado que se cultive hasta un máximo de 6 plantas de cannabis en lugares privados y bajo ciertas condiciones. Además, es posible que una persona autorizada plantee una solicitud al Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) para obtener permisos y licencias necesarias para el cultivo a gran escala. Es importante destacar que el cultivo debe realizarse en un espacio que no sea visible al público y no puedan ser accesibles por terceros.

Nuestra legislación no toca el tema de la relación entre el uso de drogas y el mundo laboral. Eso depende de cada lugar de trabajo. Cada empresa es responsable de definir su propia política de prevención, control, rehabilitación y sanciones para casos de drogadicción.

Las personas dependientes de sustancias psicotrópicas ilegales no podrán ser: ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, consejeros regionales, alcaldes, concejales, jueces, fiscal nacional, fiscales regionales ni consejeros del Banco Central, a menos que se justifique el uso de dichas drogas por razones médicas. Además, antes de asumir sus cargos, deben presentar una declaración jurada que certifique que no sufren de esta clase de dependencia.

B. Sanciones penales y judiciales en relación a la marihuana.

1. Tráfico de drogas: se refiere a los que trafiquen, bajo cualquier título, con drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas o con las materias primas que sirvan para obtenerlas, y a quienes induzcan, promuevan o faciliten el consumo de tales sustancias. Se entenderá que trafican los que, sin contar con la competente autorización, importen, exporten, transporten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o porten tales sustancias o materias  primas.
Pena: 5 años y un día a 15 años de presidio, además de una multa de 40 a 400 UTM. Estas mismas penas se aplican a los que elaboren, fabriquen, transformen, preparen o extraigan sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas.

2. Tráfico de pequeñas cantidades (microtráfico de drogas): se refiere a los que posean, transporten, guarden o porten o trafiquen pequeñas cantidades de droga.
Pena: 541 días a 5 años de presidio, además de una multa (10 a 40 UTM), a menos que se acredite que éstas son para consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, lo que debe ser determinado por el juez competente.
Podemos observar que los principales delitos establecidos por la Ley Nº 20.000 son los de tráficos y microtráfico de drogas. La aplicación entre cada uno depende de la cantidad y cuantía de la droga en cuestión. La comercialización del cannabis para fines recreativos está prohibido. Por cierto, es ilegal regalar o vender marihuana o cualquiera de sus derivados sin la autorización del ISP.

3. Producción y Cultivo: Si una persona planta, cultiva o cosecha sin autorización plantas del género cannabis se arriesga a penas de multa entre 40 y 400 UTM y prisión de tres a veinte años, (presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo) salvo que demuestre que esa planta es para consumo personal y próximo en el tiempo. En tal caso, se aplicarán las mismas sanciones que por consumo en la vía pública (Art. 50 Ley. Nº 20.000), a menos que se demuestre que la tenencia de la planta obedece a un tratamiento médico. Esto quiere decir que el cultivo personal y para un tiempo próximo es una simple falta y no un delito.

4. Posesión: La posesión, así como el cultivo y el consumo, se encuentra penada si las especies no están destinadas para un uso personal y próximo en el tiempo. Finalmente la cantidad razonable de marihuana que uno deba poseer, ya sea en lugares públicos o privados, es fijada a discreción por el juez. Este se guía por el sentido común y la “prudencia”, lo que se ha traducido por la práctica jurisprudencial en determinar una cantidad aproximada de 4 o 5 plantas por persona como una cantidad de plantas razonable para un uso personal y próximo en el tiempo. Lo misma lógica podría inferirse respecto a la posesión de gramos de flores o “cogollos”, es decir, que la posesión de 3-4 gramos puede encontrarse dentro de la cantidad razonable para un consumo personal y próximo en el tiempo,

5. Consumo: De acuerdo a la Ley Nº 20.000, el consumo de drogas es una falta (no un delito), por lo que no tiene penas privativas de libertad. No obstante, su artículo 50 establece sanciones al que consume drogas en lugares públicos o abiertos al público (calles, plazas, pubs, estadios, cines, teatros, bares, entre otros) y a quienes lo hagan en lugares privados, siempre que exista acuerdo previo para hacerlo. Las sanciones van desde una multa de 1-10 UTM, asistencia obligatoria a programas de prevención (máx. 60 días), tratamiento o rehabilitación (máx. 180 días), participación en actividades determinadas a beneficio de la comunidad (máx. 30 horas) o cursos de capacitación y suspensión de licencia de conducir.

Se entenderá justificado el consumo, porte o tenencia de marihuana con el objetivo de un tratamiento médico.

C. Ley Anti-Narco: Legalización del cultivo medicinal. ¿Ley de Autocultivo recreacional?

Aprobada en marzo de 2023 y lista para su pronta promulgación, la Ley Anti-Narco establece que “Se entenderá como justificado el cultivo de cannabis para la atención de un tratamiento médico. Ello, con la presentación de una receta médica extendida por un médico cirujano tratante. Dicho documento debe indicar el diagnóstico de la enfermedad, su tratamiento y duración. Junto a esto, referirse a la forma de administración, la que no podrá ser mediante combustión. La norma también sanciona con pena de presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) a quien use recetas falsas para justificar el cultivo de cannabis, pena que aumentará en un grado en caso de comercialización de la droga o facilitación a un tercero.

El último intento legislativo para avanzar en un autocultivo recreacional fue cuando la Comisión de Seguridad Pública del Senado aprobó el uso personal de hasta 5 plantas de cannabis para consumo personal, dejando de estar la tenencia penada por la ley. Esta mismo proyecto permitiría la tenencia anual de 500 gramos de flores secas de la planta y el porte de hasta 40 gramos.

D. Perspectiva del actual Poder Ejecutivo.

El mismísmo Presidente de la República, Gabriel Boric Font, se ha mostrado a favor de la legalización del autocultivo mediante sus redes sociales y en distintas entrevistas y discursos, e incluso ha llegado a afirmar que fumó marihuana alguna vez durante la universidad.

Boric estableció en su programa de gobierno los detalles de una nueva Política de Drogas que busca que no se persiga los usos personales ni sus actos preparatorios, distinguiendo entre el microtráfico y el tráfico de estupefacientes. Reconoce la necesidad de un cambio en la forma de enfrentar el problema del consumo de marihuana, adoptando un enfoque de prevención y reducción del daño. (Programa Apruebo Dignidad pág. 214). Así también “Se buscará generar mecanismos que reduzcan

el espacio del mercado informal de marihuana (narcotráfico). De forma complementaria, generaremos mecanismos integrales de prevención del consumo, como de cesación y rehabilitación, especialmente en la protección de grupos de riesgo, en especial niños, niñas y adolescentes (NNA).

A partir de la revisión de toda la experiencia internacional, analizaremos cambios a la ley 20.000 para que el consumo recreacional de la cannabis sea legal para mayores de edad. Lo anterior estará acompañado de un marco regulatorio y políticas públicas que, entre otras cosas, fortalezcan los programas de rehabilitación y salud mental y disminuyan el actual consumo de drogas en la población, con especial énfasis en adolescentes.” Ibid., pág. 217.

E. Opinión de la ciudadanía en general frente a la marihuana.

Según la encuesta Plaza Pública de CADEM, la aprobación a la legalización del consumo de marihuana recreativo para mayores de 18 años ha ido ha tenido buenos momentos (52% en Noviembre de 2014), tocando su punto más bajo (41% en Enero de 2017), para volver a subir y estar en su máximo histórico de 52% en Octubre de 2022. La Consultora Tu Infliyes, a pedido de la Fundación Eutopía, publicó una encuesta que afirma que el 63% de los encuestados creen que la aplicación de la actual ley de drogas no distingue claramente delincuentes de personas que consumen, mientras que el 82% se manifestó “de acuerdo/muy de acuerdo” en que es necesaria una nueva regulación sobre cannabis. En cuanto a quienes se declaran consumidores, un 69% se declaró no consumidor, el 17% se declaró consumidor recreacional o social y un 14% consumo medicinal. El estudio fue aplicado a mayores de edad de 213 comunas del país, equivalentes al 91,8% de la población chilena, con una muestra total de 1.987 casos. Respecto a estimaciones de la población nacional de consumidores, “…de universo de 13 millones y medio de personas, poco más de cuatro millones de mayores de edad se identificaban con algún tipo de uso, lo que es enorme. Y dentro de estos, la mayoría, cerca de dos millones y medio, tienen un uso recreacional. El resto lo utiliza de manera medicinal” afirma Claudio Venegas, director de la Fundación Eutopía. Por otro lado, se ha señalado que un 12,7 de los chilenos consumen marihuana según el décimo tercer estudio nacional de drogas elabroado por el Servicio Nacional para la Prevención y Rehabilitación del Consumo de Drogas y Alcohol (Senda).