Por Sofia Arriagada Lara para Diario Constitucional

Los antecedentes los encontramos principalmente en Alemania, país donde se castiga el negacionismo del holocausto y la apología del nazismo. Esto nos lleva a analizar la eventual aplicación de esta figura penal en Chile, bajo la aparente vulneración que significaría al derecho de la libertad de expresión amparado constitucionalmente. Como veremos, la protección a la libertad de expresión no es absoluta, toda vez que atendiendo a los antecedentes del derecho internacional en la materia, puede la aplicación de este tipo penal ser compatible con la libertad de expresión. Esto permitiría resguardar y proteger, entre otros derechos, la honra de personas que han sido víctimas de una cruel dictadura.

I. Introducción a la discusión y problemática

En el marco del desarrollo del reglamento y la creación de comisiones temáticas en la Convención Constitucional, ha sido de importancia en la discusión la necesidad de sancionar actitudes negacionistas. Es así como el artículo 7 numeral 2° en las Normas Básicas Para el Funcionamiento Provisional de la Convención Constitucional, se lee como uno de los objetivos de la Comisión de Ética el “Elaborar una propuesta de reglamento de ética y convivencia; de prevención y sanción de la violencia política y de género, discursos de odio, negacionismo y distintos tipos de discriminación, y de probidad y transparencia en el ejercicio del cargo”. Esto se suma a la discusión legislativa de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados que aprobó la indicación presentada por la diputada Carmen Hertz (PC) que busca tipificar como delito el negacionismo (La Tercera, 2018).

A través de los medios de comunicación se esgrimieron distintas opiniones de actores políticos referentes a que esto podría tratarse de una vulneración a la Constitución por limitar arbitrariamente la libertad de expresión. Algunos sectores incluso le han dado la calificación de “Ley Mordaza” (Publimetro, 2018), los adeptos sin embargo han indicado que una ley que castigue el negacionismo en Chile es razonable y necesaria. A continuación, se analizará el delito de negacionismo desde su perspectiva constitucional en lo relativo al derecho fundamental de la libertad de expresión en nuestro país.

Para comenzar debemos situarnos históricamente en el origen y concepto del delito de negacionismo y qué es lo que se entiende como tal.

II. Concepto y primer acercamiento histórico al negacionismo

Los primeros antecedentes los podemos encontrar en Europa al concluir la II Guerra Mundial. La comunidad internacional después del conflicto comenzó a tomar conciencia en cuanto a los atroces, graves e inaceptables hechos ocurridos, principalmente a manos de los nazis en el III Reich con sus políticas de exterminio. Ante estas conductas reprochables y la preocupación de la comunidad internacional, se inició la persecución de los responsables de estos crímenes, sometiéndolos a complicados procesos penales encaminados a obtener condenas que fueran ejemplificadoras. En simultáneo a estos procesos comenzaron a surgir corrientes de grupos sociales en Alemania quienes justificaban la política nazi de exterminio en contra de los judíos, incluso poniendo en duda la existencia del holocausto (Vidal Naguet P, 2005, p.77). Esta corriente negaba continuamente los terribles hechos acaecidos intentando borrar estos actos de la historia de la humanidad. A esta expresión de negación y justificación de los crímenes se le llamó “revisionismo histórico” hoy conocido como negacionismo. Estos términos han sido utilizados no sólo por expertos en la materia sino también en el lenguaje común (Taguieff, 2001).

Lo anterior llevó al legislador alemán a cuestionar la protección absoluta de la libertad de expresión, temiendo que estas corrientes negacionistas se expandieran y pudieran corromper una frágil democracia aún en construcción después del desastre de la posguerra. Preocupaba también desde el punto de vista internacional ante el sistema europeo de derechos humanos, donde la negación constituía un grave antecedente que podría significar un peligro para la paz en Europa al relativizar y justificar los crímenes de lesa humanidad. Estas fueron algunas razones para el desarrollo en Alemania de tipos penales que calificaron como delito la negación o la justificación al holocausto.

III. Su consagración legal internacional

Alemania y Austria son ejemplos de esta tendencia, consagrando en el caso germano, el “Volksverhetzung”[1] o incitación al odio popular, como un delito punible bajo el parágrafo 130 del Código Penal Alemán, titulado, “Del Amotinamiento del Pueblo” con una pena máxima de cinco años de prisión (INDH, 2007, p.1). Francia por su parte castiga los actos racistas, antisemitas, xenófobos y la apología de los crímenes contra la humanidad[2].

La lista de los instrumentos normativos vinculantes y no vinculantes sería aún más larga: piénsese sólo en la Carta de las Naciones Unidas de 1945, la Convención de las Naciones Unidas contra el crimen de genocidio de 1948 y aquella contra el apartheid de 1973, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación y en las tantas declaraciones o los numerosos documentos elaborados por tantos institutos especializados de las Naciones Unidas, la UNESCO o UNICEF (Emanuela Fronza, 2011, p.97 y ss).

En el caso latinoamericano son relativamente escasas las legislaciones que poseen tipos penales específicos sancionando la incitación al odio, destacando el caso peruano en la reciente reforma a su Código Penal (otros países que poseen el tipo penal respectivo son Brasil, Bolivia y Uruguay), pero son aún mucho más escasas las aplicaciones jurisprudenciales de dichos tipos penales (INDH, 2007, p.2). En la perspectiva del ex Relator de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos Eduardo Bertoni la utilización del instrumento penal, que por naturaleza debe ser siempre de ultima ratio, no se justificaría en América Latina, toda vez que la creación de estas figuras penales históricamente se vincula al devenir sociocultural europeo y a la experiencia del nacionalsocialismo y el Holocausto (Proyecto de ley, 2007).

IV. El conflicto del negacionismo con la libertad de expresión

La tipificación y los antecedentes que sirvieron de sustento para introducir el tipo penal de negacionismo no estuvieron -ni están- lejos de controversia, aún no es unánime la doctrina internacional en cuanto a su aceptación. Es por ello por lo que es de crucial importancia para el presente análisis considerar los criterios que estableció la Comisión Europea de Derechos Humanos al conocer de casos condenatorios por negacionismo[3]. El primer criterio que establece es que si bien, efectivamente hay una limitación a la libertad de expresión, tal restricción debe estar correctamente prevista en una ley. El segundo criterio es que no responde a una limitación constitucional arbitraria o irrazonable puesto que responde a una finalidad legítima reconocida por el Convenio Europeo de Derechos Humanos[4] que es la preservación del orden público, la prevención del delito y la protección de la reputación de los demás, en consecuencia, respondiendo a una necesidad de orden social. El último criterio y no menos importante, es que establece que el delito contra el negacionismo trata de una medida necesaria en una sociedad democrática, especialmente cuando se trata de salvaguardar los derechos de grupos que históricamente han sufrido violencia y discriminación (Yéssica Esquivel. 2016, p.32).

De tal manera que en el ámbito europeo se ha considerado admisible el desarrollo normativo de tipos penales que castigan la negación, apología, y la banalización del holocausto y también, en el caso francés, de los crímenes de lesa humanidad. Asimismo, si bien se ha reconocido que se trata de injerencias en la libertad de expresión, esta limitación ha sido considerada admisible por estar comprendida en la ley, por tener una finalidad legítima y por ser necesaria en una sociedad democrática[5].

V. La limitación de los Derechos Fundamentales

En cuanto a Chile, antes de comenzar a analizar la libertad de expresión como tal, debemos considerar que, a excepción de la libertad de conciencia, no hay derechos fundamentales absolutos, todos pueden estar afectos a limitaciones. Es más, el que es considerado el derecho fundamental más importante como lo es el derecho a la vida[6], tiene su limitación en la eximente de responsabilidad penal cuando media legítima defensa[7]. Así podríamos continuar con los demás derechos fundamentales, donde por ley se han establecido limitaciones sin considerarse por ello inconstitucionales o ilegítimas ya que cumplen con los requisitos de determinación y especificidad. Todo lo anterior debe cumplir también con elementos como la proporcionalidad y la razonabilidad, es decir que la limitación sea proporcional o necesaria para el objetivo esperado sin caer en arbitrariedades.

VI. La libertad de expresión como concepto y su consagración constitucional en nuestro país

Ahora bien, el derecho a la libertad de expresión en nuestro país lo encontramos como un derecho fundamental resguardado por la Constitución en el artículo 19 N°12, donde se consagra la libertad de opinión e información de la siguiente manera:

“La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometen en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Podríamos definirlo como la facultad que posee cada persona para emitir opinión o expresar a través de cualquier medio lo que piensa, cree o siente, emitir juicios de valor pudiendo intercambiarlos y debatirlos libremente con otras personas sin ninguna amenaza de censura, ya que por su naturaleza es de carácter subjetivo.

Para un entendimiento completo de las dimensiones de la libertad de opinión o expresión debemos considerar no sólo lo que menciona expresamente la Constitución, sino también la libertad de expresión asegurada por la Convención Americana de Derechos Humanos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas[8], instituciones que armonizadas debidamente, permiten afirmar que toda persona tiene derecho no sólo a expresar sus ideas y juicios, sino que también tiene la libertad para buscar, investigar, transmitir o comunicar, emitir, publicar o difundir, y recibir ideas e informaciones de todo tipo.

Tal es la importancia de la libertad de opinión que, como menciona el Diccionario Constitucional Chileno, “su protección es central para el desarrollo de la democracia como forma de gobierno y tiene antecedentes en los primeros textos constitucionales chilenos. Sin embargo, el derecho ha sido limitado de diversas formas a lo largo de la historia y, por ello, persisten los desafíos para su consolidación constitucional” (García, Contreras y Martínez, 2016, p.663).

VII. Limitaciones legales a la libertad de expresión como Derecho fundamental

Sin embargo, tal como se mencionó en párrafos anteriores, este no es un derecho fundamental absoluto, puesto que podemos encontrar incluso tipos penales que castigan dimensiones de la libertad expresión, como lo es el delito de injurias y calumnias, que impiden que se puedan emitir libremente expresiones vejatorias o insultantes o incluso, por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones[9].

Lo anterior se refuerza con lo que menciona la Convención Americana de Derechos Humanos (donde Chile es parte) en su artículo 13:

«Estará prohibido por la ley toda propaganda y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional».

Ahora bien, el marco normativo de la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Chile sobre la materia – incorporados a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 de la CPR[10]-, establecen garantías respecto a la restricción de los derechos fundamentales. Estas restricciones están principalmente amparadas en el respeto al contenido natural del derecho de que se trata, prohibiendo dañar los derechos en su esencia. Es por ello que se establece el principio de reserva legal (sólo pueden limitarse en virtud de una ley), el principio de proporcionalidad y necesariedad, siendo estos principios las piedras angulares de las normas de derechos humanos (CIDH, 2009, párr. 56), buscando que el derecho que se limita deba ser compensado por una ventaja igual o mayor, respondiendo a necesidades que tengan como fin el bien común de la sociedad.

Para comprender mejor a qué se refiere el constituyente al expresar que no se pueden dañar los derechos en su esencia, consideraremos lo que ha expresado el Tribunal Constitucional chileno en cuanto a su sentido y alcance, declarando respecto a esto lo siguiente:

«La esencia del derecho debemos conceptuarla desde el punto de vista del ordenamiento positivo y dentro de este ámbito precisar el alcance de la norma constitucional en los términos más sencillos, para que sea entendido por todos y no sólo por los estudiosos de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, debemos entender que un derecho es afectado en su «esencia» cuando se la prive de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible y que se impide «el libre ejercicio» en aquellos casos en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”[11].

De lo anterior podemos desprender que los derechos fundamentales pueden perfectamente verse limitados por una ley que no afecte su sentido y por supuesto por otros derechos fundamentales, puesto que se protege la esencia de todos ellos, pudiendo limitar unos que afecten en mayor medida otros derechos. En cuanto a esto hay que considerar que principalmente los bienes jurídicos constitucionales que habilitan para justificar limitaciones a la libertad de expresión están dados por la dignidad humana[12], la igualdad ante la ley[13] y la honra de la persona y su familia[14].

VIII. Hechos que justificarían el tipo penal de negacionismo en Chile

Ahora bien, para acercarnos a la posibilidad de introducir el delito de negacionismo en nuestro país sin dañar el derecho a la libre expresión en su esencia, necesario es considerar los hechos, dichos y consecuencias que se busca evitar con la tipificación de este delito.

Mucho hemos visto últimamente cómo se venera la dictadura ocurrida en Chile y se justifica la violación de los derechos humanos, esto se agrava por el hecho de que estos dichos crueles y ofensivos se pronuncien con toda impunidad a través de los medios de comunicación; nos recuerda al primer análisis del negacionismo nazi. Porque no es un secreto que en nuestro país existen personas y agrupaciones que siguen defendiendo los supuestos atributos positivos que tiene o tuvo el régimen dictatorial liderado por Augusto Pinochet. Lo anterior se pronuncia a través de los años con total falta de moral, raciocinio y humanidad, lo cual significa sin duda un retroceso social en materia de derechos humanos, materia que globalmente es de crucial importancia erradicar.

Ejemplos hay muchos, como el inolvidable titular «No hay tales desaparecidos» difundido por el diario La Segunda de Agustín Edwards en el año 1977, titular que relataba la historia sobre el paradero de 13 personas pertenecientes al Partido Comunista. La versión de la dictadura decía que habían partido a Argentina, cuando en realidad estaban en manos de la DINA.

Una muestra más reciente es lo que expresó el diputado Iván Moreira (UDI) al indicar que Pinochet salvó la vida de una generación completa (24horas, 2013), justificando así la política de exterminio de las Fuerzas Armadas bajo dictadura.

Otro ejemplo es la diputada Camila Flores (RN) que negó que en los años que estuvo al mando Augusto Pinochet se haya tratado de una dictadura, afirmando que “fue un gobierno de excepción” añadiendo que “Pinochet no fue un dictador, fue un presidente de Chile” (CNN Chile, 2018).

Por su parte Ignacio Urrutia (UDI) en septiembre de 2015, dijo que «los verdaderos patriotas están en Punta Peuco» (T13, 2018).

Con estos y otros dichos se está claramente negando la existencia de la dictadura militar en Chile junto con omitir y/o justificar la vulneración a los derechos humanos. Preocupante es que junto con ello también se venere el actuar de exmilitares que hoy sufren condenas por torturas, violaciones, fusilamientos, secuestros y desaparición forzada de personas.

IX. Cuestionamientos

Todo lo analizado anteriormente provoca algunos cuestionamientos en los que podríamos reflexionar para ver la posibilidad de darle cabida a este delito, el que no sólo se justifica como ya vimos constitucionalmente, sino que también moral e históricamente, más aun considerando que actualmente hay 40 mil casos de tortura que no han sido investigados, ni reparados (Hispantv, 2018).

Según lo visto podríamos preguntarnos, ¿es correcto qué exista inmunidad para quienes pretenden minimizar, olvidar y echar por tierra uno de los episodios más dolorosos de la historia de Chile cuando aún hay miles de familias esperando por justicia?

¿No es más grave incluso que cualquier injuria o calumnia que personalidades políticas -y también civiles- denigren, humillen, justifiquen, nieguen la gravedad de los hechos y en definitiva violenten con sus dichos a los familiares y víctimas de una cruel dictadura?

¿No es incoherente que el Estado ofrezca becas y beneficios de reparación a las víctimas de la dictadura y sin embargo no castigue a quienes les siguen violentando?

Legislar en la materia podría ser un avance significativo para cubrir estos vacíos que responden a la protección de la dignidad humana y que no sólo afectan a las víctimas directas de estos ataques, sino también a la sociedad en general que repudia los crímenes y actos vejatorios ocurridos en dictadura.

X. Conclusiones

El negacionismo ha existido continuamente desde la dictadura y lamentablemente hoy está lejos de disminuir, atentando en contra de todo respeto por la dignidad humana. Porque no hay duda de que estos dichos violentan directamente a quienes fueron víctimas de las peores vejaciones, torturas y desapariciones forzosas de familiares. Sin embargo, al no existir el delito de negacionismo, las víctimas no tienen actualmente herramientas que establezcan sanciones penales para defender su dignidad vulnerada y la honra propia y de su familia, a pesar de que éstos sean derechos consagrados constitucionalmente. Si bien existe la herramienta de la acción de protección, esta no es suficiente al ser eminentemente cautelar. Es por ello que es de especial importancia tener una tipo penal especial en esta materia.

En conclusión, el delito de negacionismo en Chile tiene plena cabida y justificación, aplicarlo es perfectamente posible en virtud de bienes jurídicos constitucionales que se busca proteger y que habilitan la restricción de la libertad de expresión u opinión.

Prohibir la propagación, apología de las dictaduras y la violación a los derechos humanos es un imperativo no sólo de carácter nacional o internacional, sino también dentro de la esfera de dignidad y honra que cada persona sólo por el hecho de serlo merece. Por lo tanto, tipificar el delito de negacionismo sería una expresión más de los bienes jurídicos protegidos actualmente por nuestra Constitución, no existiendo argumento que pueda determinar que esta propuesta carece de legitimidad en nuestro país.

 

Referencias bibliográficas

1. Carlos Reyes P. (19 de diciembre de 2018). Comisión de Derechos Humanos aprobó indicación que sanciona el «negacionismo». LA TERCERA. Recuperado de: https://www.latercera.com/politica/noticia/comision-derechos-humanos-aprobo-indicacion-sanciona-negacionismo/453084/

2. Consuelo Rehbein. (20 de diciembre de 2018). Fuego cruzado por ley del «negacionismo»: Diputados RN señalan que atenta contra la libertad de expresión. Publimetro. Recuperado de: https://www.publimetro.cl/cl/noticias/2018/12/20/fuego-cruzado-mordaza-negacionismo.html

3. Pierre Vidal-Naquet. (1987). Les assassins de la mémoire. Paris: La Découverte. pp. 108 y ss.; trad. it., cit., p. 77. año 2005.

4. Taguieff, P.-A. (2001), The force of prejudice. On racism and its doubles. (H. Melehy, Trad.) (Vol. 13). University of Minesotta Press, Minneapolis-London

5. Informe Proyecto de Ley que tipifica el delito de incitación al odio racial y religioso Boletín N° 7130-07 p.1 y 2. Chile.

6. Emanuela Fronza. (2011). El delito de negacionismo, el insgrumento penal como guardián de la memoria. Revista de Derecho Penal y Criminología, Vol. 5, p.97-144.

7. Proyecto de ley, iniciado en moción de los Senadores señor Girardi, señoras Muñoz y Órdenes, y señores Harboe y Quintana, que tipifica el delito de incitación a la violencia y reforma diversos cuerpos legales. Boletín N° 11.969-07. Chile.

8. Yéssica Esquivel. (2016). El discurso del odio en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, Vol. 35, p.32.

9. Gonzalo García Pino, Pablo Contreras Vásquez Y Victoria Martínez Placencia. (2016). Diccionario Constitucional Chileno. Chile: Hueders.

10. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tristán Donoso v. Panamá, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C No. 193, párr. 56.

11. José Morgado. (2013). Moreira: «Pinochet salvó la vida a una generación completa». 24 horas. Recuperado de: https://www.24horas.cl/especial11deseptiembre/moreira-pinochet-salvo-la-vida-a-una-generacion-completa-823624.

12. (2018). Camila Flores responde a Daniel Matamala: “Para usted Pinochet es un dictador, para mí no lo es”. CNN Chile. Recuperado de: https://www.cnnchile.com/lodijeronencnn/camila-flores-responde-a-daniel-matamala-para-usted-pinochet-es-un-dictador-para-mi-no-lo-es_20181217/

13. (2018). El historial de frases polémicas de Urrutia sobre la dictadura y los DDHH. T13. Recuperado de: https://www.t13.cl/noticia/politica/el-historial-frases-polemicas-urrutia-dictadura-y-ddhh

14. Leonel Retamal. (21 de abri2018). “Condenan negacionismo de los crímenes de Pinochet en Chile”. HispanoTV. Recuperado de: https://www.hispantv.com/noticias/chile/374812/protesta-victimas-dictadura-pinochet

 

[1] Concepto del derecho penal alemán que prohíbe la incitación al odio contra un sector de la población.

[2] Es la designación común de la ley francesa nº 90-615 del 13 de julio de 1990, «destinada a reprimir todo propósito racista, antisemita o xenófobo».

[3] Ej. Caso Otto E.F.A. Remer contra Alemania, sep, 1995

[4] Artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

[5] Véase la comunicación Nº 550/93, Faurisson c. Francia, dictamen aprobado el 8 de noviembre de 1996.

[6] Artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República de Chile

[7] Artículo 10 del Código Penal Chileno

[8] Artículo 13 y 19 respectivamente.

[9] Art. 421 del Código Penal Chileno

[10] Constitución Política de la República de Chile

[11] Sentencia Rol N° 43 de 24 de febrero de 1987, considerandos 20 y 21

[12] Artículo 1° de la Constitución Política de la República de Chile

[13] Artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República de Chile

[14] Artículo 19 N°4 de la Constitución Política de la República de Chile