Reunido el tribunal pleno de la Corte Suprema analizó el proyecto de ley que regula el derecho de filiación de los hijos e hijas de parejas del mismo sexo, informe que fue remitido a la presidenta de la comisión especial del Senado a cargo de tramitar proyecto de ley relacionados con niños, niñas y adolescentes, Ximena Rincón.
El informe plantea que la finalidad del proyecto de ley es regular los derechos de filiación de los hijos/as nacidos con apoyo de técnicas de fertilización asistida respecto de la pareja de madres que se sometieron conjuntamente a dicho procedimiento, y no únicamente los de la madre. Adicionalmente, incorpora, en lo que importa fundamentalmente a este informe una acción de tutela de derechos especial.
Luego, el oficio señala que sin perjuicio del propósito del proyecto de ley, no es menos cierto que podemos concluir lo siguiente, conforme a lo ya señalado precedentemente:
1° Como se puede apreciar, fuera de las diferencias meramente formales, tales como la fuente en que está cada una de ellas, ambas acciones tienen la misma fisonomía. Sin embargo, cabe hacer presente lo ya dicho sobre la ambigüedad del texto propuesto en relación al plazo u oportunidad para deducir la acción y al cumplimiento de los requisitos de la ley N° 18.120. Con todo, puede estimarse que hay diferencias en cuanto a la determinación de la Corte de Apelaciones a la que corresponde conocer por el elemento territorio; sin embargo, mediante el lugar de comisión del acto u omisión vulneratorio (el domicilio del prestador) o el lugar donde se producen sus efectos (el domicilio del afectado), se llega exactamente al mismo resultado.
2° Asimismo, también parece haber diferencia en cuanto al fundamento de la acción. Sin embargo, tal diferencia es simplemente ilusoria. Los actos de negación o condicionamiento del prestador, al acceso a las técnicas reproductivas, más allá del consentimiento informado, en especial, si se basan en la orientación sexual o falta de relación estable o de diagnóstico de infertilidad del paciente, no son más que una hipótesis de vulneración de la garantía prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución (en cuanto a las garantías cauteladas por el recurso de protección), esto es, la igualdad ante la ley, mediante distinciones arbitrarias o injustificadas.
3° Como se puede advertir, existe entre el fundamento de una y otra acción una relación de género (recurso de protección) / especie (acción propuesta). Y más aún, la regla del inciso 1° del artículo 11 ter propuesto por sí sola –no aquella que establece la acción– convierte en ilegales los condicionamientos arbitrarios del prestador de salud. En efecto, dicha regla establece que:
«Art. 11 ter.- No se podrá condicionar el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, bastando para dicho acceso, la sola suscripción del consentimiento informado respectivo, el cual no podrá exigir en especial la existencia de una pareja estable, de una determinada orientación sexual o del diagnóstico de infertilidad.»
4° Es importante hacer presente que este inciso 1° del artículo 11 ter está prohibiendo acciones –la negativa o los condicionamientos del prestador de salud que van más allá de requerir el consentimiento informado del paciente, en especial, si los condicionamientos se basan en la orientación sexual de la persona, la carencia de una pareja estable o de un diagnóstico de infertilidad– que son actos discriminatorios que establecen distinciones arbitrarias o injustificadas, afectándose por consiguiente la igualdad ante la ley, establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución.
5° Lo anterior se traduce en que estas acciones del prestador, además de afectar una garantía constitucional enumerada en el artículo 20 de la Constitución, son ilegales por contravenir el artículo 11 ter inciso 1° propuesto, cumpliéndose el requisito para que el recurso de protección sea acogido. Esto significa que la sola regla del inciso 1° del artículo 11 se traducirá en que la acción de protección sea una carta de triunfo para el afectado, en contra de las acciones del prestador que dicho precepto prohíbe.
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6° En consecuencia, la acción propuesta por el inciso 2° del artículo 11 ter, en la práctica, no aporta sustancialmente a la protección del derecho que tutela, pues reitera la misma fisonomía del recurso de protección, no diferenciándose de éste en ningún aspecto relevante, como son el tribunal competente, el legitimado activo, su fundamento, tramitación y finalidad.
7º Por otro lado, es necesario tener presente que actualmente existen múltiples proyectos de ley que vienen a regular materias similares a las que trata el proyecto de ley en comento, los cuales es necesario tener a la vista, toda vez que no existe una propuesta sistemática e integral al respecto.
8º Finalmente, es necesario tener presente que la modificación propuesta en este proyecto altera una serie de cuerpos legales, entre ellos la Constitución, los cuales será necesario modificar, de modo tal que esta normativa no puede tratarse como un hecho aislado, sino en consonancia con el ordenamiento jurídico.
Vea texto íntegro de Informe de la Corte Suprema Oficio Nº 189- 2019