La Corte de Apelaciones de Santiago acogió recurso de protección y ordenó continuar con el proceso de nombramiento del recurrente como oficial de sanidad del Ejército.
En consecuencia, de acuerdo con la normativa citada precedentemente, el examen EUNACOM es condición o requisito bajo dos supuestos legales:
– Para el ingreso a cargos o empleos de médico cirujano en determinados establecimientos o instituciones, a saber: a) en los Servicios de Salud creados por el artículo 16 del decreto con fuerza de ley Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005; b) en los establecimientos de carácter experimental creados por el artículo 6º de la ley Nº19.650 y; c) en los establecimientos de atención primaria de salud municipal; y
– Para los fines de que el médico cirujano pueda otorgar prestaciones de salud a beneficiarios de FONASA, en la modalidad de libre elección.
La resolución agrega que con relación a la primera de esas hipótesis, ha de indicarse que el Ejército de Chile y, en concreto, los hospitales institucionales del mismo, no revisten ninguna de las condiciones, cualidades o categorías a las que alude el artículo 1° de la mencionada ley, de lo que sigue entonces que quedan fuera del ámbito de su aplicación.
Ahora bien –prosigue–, respecto de la segunda de esas hipótesis, es efectivo que cabe la posibilidad –y que hasta puede ser cierto–, que existan convenios para la atención o ejecución de prestaciones médicas a beneficiarios de FONASA en la modalidad de libre elección, a través de los recintos hospitalarios de carácter institucional. Empero, esa sola circunstancia no implica que, por esa vía, deban resultar necesariamente aplicables al recurrente las disposiciones de la Ley 20.261, dado que su vigencia está supeditada al hecho de que el médico vaya a otorgar prestaciones a beneficiarios de ese régimen de salud.
Para el Tribunal de alzada, entonces surge acá un tema de proporcionalidad y, más concretamente, de necesidad, resultando válido cuestionarse hasta qué punto se justificaría cesar los servicios a una persona que se adjudicó o que ganó un concurso público cuyas bases no contemplaban la exigencia del EUNACOM, por la sola eventualidad de que la institución ejecute o pueda ejecutar tal clase de prestaciones. Mirado así el asunto, no parece haber proporción aceptable entre el objetivo que se busca y el medio empleado para alcanzarlo. En efecto, asumiendo que la falta de aprobación de ese examen no le permitirá otorgar prestaciones a beneficiarios FONASA y existiendo la posibilidad de destinar al médico a otras funciones como sería la atención exclusiva a personal militar, se tiene que el cese de servicios adquiere ribetes desproporcionados.
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Razona el Tribunal que en tales condiciones, sólo puede concluirse que el acto reprochado tiene un carácter ilegal y arbitrario. Enseguida, a los efectos del artículo 20 de la Constitución Política de la República, la actuación evidenciada vulnera el derecho a la igualdad de trato del recurrente, ya que para su separación del servicio se siguió un derrotero carente de razonabilidad, que se aparta del sentido legal, lo que comporta una discriminación arbitraria.
Ordena que en lo que atañe a las medidas de protección susceptibles de adoptar por esta Corte, han de serlo la orden de dejar sin efecto el acto impugnado; que el recurrente sea reincorporado a sus labores y que se continúe con la tramitación de su proceso de nombramiento hasta su conclusión definitiva, en la medida que cumpla con las demás exigencias legales para el cargo, con derecho a percibir remuneraciones sólo por los servicios que sean efectivamente prestados a contar de su reincorporación.
Vea texto íntegro de la sentencia Rol Nº38.611-2020