En una reciente publicación de Microjuris Argentina se da a conocer el artículo «El derecho al olvido en el universo digital y el libre desarrollo de derechos fundamentales en Argentina», por Camila Colantuono (*) y Antonella Silvera (**) .

RESUMEN

Los avances tecnológicos actuales han generado que la mayoría de las actividades cotidianas de las personas se desarrollen en diversas plataformas digitales. Así, los datos personales de los ciudadanos son conocidos por una gran parte de la sociedad, no solo nacional, sino también internacional.

En este contexto, la problemática jurídica surge ante la colisión y delimitación entre el ejercicio de los derechos personalísimos y la libertad de expresión, en conjunto con el derecho a la información. Y, asimismo, en la posibilidad de favorecer el control de los individuos sobre los datos que desean olvidar transcurrido un tiempo determinado.

Por lo mismo, este documento tiene como propósito, exponer y analizar el derecho al olvido en el universo digital en nuestro país, el cual aún no posee la autonomía y la regulación normativa que debería en los tiempos que corren.

«Mis noches están llenas de Virgilio; haber sabido y haber olvidado el latín es una posesión, porque el olvido es una memoria, su vago sótano, la otra cara secreta de la moneda» – Jorge Luis Borges. «Elogio de la sombra»; 1969.

I. INTRODUCCIÓN

El desarrollo de nuevas tecnologías, la creación y avance de las redes sociales junto con los impulsos cibernéticos y la obtención de información a través de la web; han planteado la necesidad de alcanzar un equilibrio entre la libertad de expresión y la difusión de la información, en contraposición con la protección de datos personales.

En la actualidad, Internet y la tecnología en general, forman parte de la gran mayoría de las actividades cotidianas de las personas.Desde el consumo de noticias hasta las relaciones laborales, personales y comerciales; las diversas plataformas digitales han transformado el modo de interacción entre los individuos y con ello, han surgido problemáticas vinculadas con la privacidad, la intimidad y el honor, ante la posibilidad de que exista información pública que pueda afectar negativamente el libre accionar de una persona y su dignidad.

Es que, cada vez que se ejecuta una búsqueda en línea o incluso un posteo en alguna aplicación o red social, la intimidad queda completamente vulnerada. Basta con ingresar el nombre de una persona en la web, y posiblemente se encuentre la mayor parte de los datos que se deseaban obtener; o tan solo realizar una búsqueda sobre un tema específico, para que rápidamente, la misma sea visualizada en diferentes plataformas virtuales a las que probablemente jamás se haya accedido. «Googlear» se ha convertido en un medio sencillo para obtener cualquier cantidad y tipo de información, en cualquier momento y lugar que se desee, sin clasificar el resultado de lo que se busca.

Así las cosas, el dilema se plantea ante la contradicción que surge entre lo que se desea compartir – o no – en un momento determinado y lo que se desea olvidar de ello, una vez que ya ha sido difundido. De este modo, el derecho al olvido responde al temor creciente que poseen los internautas de controlar su reputación en Internet y en diversos medios de difusión tecnológicos, sumado a la preocupación de proteger la información personal que se almacena sobre ellos en los mismos y que, debido a los avances tecnológicos actuales, se divulga cada vez con mayor rapidez.

Es por ello que, en este contexto, se manifiesta la necesidad de crear un derecho que, por un lado, le devuelva al individuo el control sobre su información y lo que desea o no exponer sobre su privacidad; y que, por el otro, le permita desprenderse de aquello que no desea forme parte de su imagen pública y personal en un determinado momento.Así, el derecho al olvido surge como una garantía para la protección de datos sensibles que puedan afectar el honor, la intimidad, la privacidad y la reputación de una persona en el «universo digital».

II. LA DIGNIDAD HUMANA Y LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS EN LOS MEDIOS DE DIFUSIÓN

A partir de la aparición de los diversos medios de difusión masiva, ha persistido la creciente contradicción existente entre el Derecho a la Intimidad y el Derecho a la Información; la cual no ha hecho más que profundizarse con los avances tecnológicos actuales, generando un debate sociopolítico, doctrinario y jurisprudencial, tanto en la esfera nacional como en la internacional.

En el marco internacional, el primer texto que reconoce y positiviza el derecho a la intimidad fue la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, mediante su art. 12 (1), Y a este, le continuaron tratados internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Humanos Civiles y Políticos en 1976 (art. 17) (2) y la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales en 1950 (art. 8)(3); que regularon de diversas formas, el derecho a la privacidad y la libertad en cuanto al manejo de la información personal.

Los dos primeros fueron incorporados en el art. 75, inc. 22 de nuestra ley fundamental como tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional; mientras que el último fue signado por los miembros del Consejo de Europa, tomando en consideración la Declaración Universal de Derechos Humanos en miras del respeto a las libertades fundamentales de las personas.

No obstante, previo a la reforma de 1994, nuestra Constitución Nacional ya había contemplado el derecho a la intimidad y a la privacidad mediante su art. 19 ; al disponer que «Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe».

Con ello, se le otorgó protección jurídica a un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, relaciones intrafamiliares y personales, entre otros; que pertenecen a la esfera privada y particular de las personas y que asimismo comprenden lo que se denominan, derechos personalísimos.

Estos últimos representan aquellos derechos innatos e internos del hombre, cuya privación aniquilaría su personalidad y, en consecuencia, su dignidad; por la que, a su vez, se derivan otros derechos como la intimidad, la imagen, la identidad y el honor (4), entre otros (5).

Ahora bien, a pesar de que la existencia de estos derechos no era desconocida en nuestro país, no siempre se consideró necesario legislar al respecto. En este orden de ideas, al momento de redactar el Código Civil, en su nota al art. 2312 (6), Vélez Sarsfield no consideró los derechos personales como un bien in jure, sino más bien como la causa de generar uno externo susceptible de ser indemnizado en ocasión de un daño; pero, sin embargo, previó las consecuencias a la vulneración de los mismos por medio del art. 1075, por el cual estipulaba que «Todo derecho puede ser materia de un delito, bien sea un derecho sobre un objeto exterior, o bien se confunda con la existencia de la persona».

En la actualidad, el Código Civil y Comercial de la Nación, reconoce y legisla expresamente la existencia y relevancia de los derechos personalísimos, a través del capítulo 3 sobre «Derechos y actos personalísimos». Y, asimismo, prevé la protección de la vida privada ante quienes perturben la intimidad ajena por medio del art.1770 (7).

Sin perjuicio de ello, la progresiva – e imparable – universalización de la tecnología e Internet, genera desafíos constantes para el Derecho, cuya legislación no llega a cubrir la recurrente vulneración a los derechos personalísimos en virtud de la enorme capacidad de almacenaje que posee la web, que permite localizar cualquier dato con extrema facilidad y en cuestión de segundos.

Por otro lado, muchas veces, son los mismos usuarios quienes voluntariamente deciden realizar la publicación de datos personales en Internet u otra plataforma, compartiendo fotografías familiares, vacacionales, eventos futuros o grupos; que, si bien pueden eliminar en el momento que deseen, nada impide que otro usuario los haya almacenado y/o difundido.

En otras ocasiones, simplemente brindan información personal al acceder o crear cuentas en buscadores como Google, que poseen completo acceso a sus datos (fotos, contactos, historiales de búsqueda, audio y video, entre otros) una vez se han aceptado las condiciones de uso, que son obligatorias y excluyentes para poder utilizar sus servicios.

Es así que emerge el derecho al olvido, como aquel que reúne todos aquellos derechos personalísimos en un solo concepto y que, a su vez, les permite a los ciudadanos evitar la difusión de información personal a través de plataformas digitales cuando la publicación no cumple con los requisitos de adecuación y de pertenencia (8), y perjudica su imagen y reputación.

III. CIRCUNSTANCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO AL OLVIDO

El derecho al olvido ha estado presente en la doctrina jurídica y jurisprudencia de diversas maneras.Ello en razón de que, en principio, solo se trata de una fórmula más concreta y didáctica de legitimar restricciones a libertades y derechos internos del sujeto; tales como la honra y la intimidad; que los Estados, como Argentina, han denominado derechos personalísimos, pero que, sin embargo, presentan alcances y dinámicas muy diferentes según el país y su tradición jurídica.

De este modo, la comprensión de la libertad de expresión y del derecho a la intimidad y privacidad en Estados Unidos difiere de Europa, por ejemplo, cuyos Estados aseguran un mayor desarrollo en cuanto a la regulación del derecho al olvido (9).

Ello se debe a que dicho concepto, cobró especial interés y relevancia primeramente en Europa (10), mediante la incorporación expresa del mismo en la Propuesta de Reglamento

General de Protección de Datos Personales de la Comisión Europea, en el que se contem pla el derecho a ser olvidado en virtud de la cancelación de datos personales en Internet, pero excluyendo otras versiones más clásicas como la vinculada con la resocialización de los condenados por delitos penales, y la protección de la privacidad en general. Y previo a ello, en el «Caso Google» de España, de fecha 13 de mayo de 2014 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (11), quien consideró que determinados usuarios poseen el derecho de solicitar a los motores de búsqueda como Google que eliminen los resultados de consultas que incluyan datos personales, como su nombre; siempre y cuando, dichos resultados sean considerados inadecuados, irrelevantes o excesivos, y a su vez, se hayan desarrollado en un periodo de tiempo que exceda al razonable, y por lo cual se pierda el factor de interés público.

En este orden de ideas, en cuanto al avance de este derecho se refiere, Francia es, probablemente, el país donde mayor intensidad ha cobrado la protección de la privacidad frente a la libertad de expresión y el derecho a la información.De este modo, en la Sentencia del 4 de octubre de 1965, el Tribunal de Gran Instancia de Sena dio lugar al reclamo presentado por una ex amante del asesino en serie Henri Landru, a quien se había hecho mención en una película sobre acontecimientos que correspondían a un período muy antiguo y dramático de su vida privada, que pretendía dejar atrás (12). Criterio que, a su vez, mantuvo en casos posteriores.

Por su parte, en Italia, el derecho al olvido ya era mencionado por la jurisprudencia en el año 1958, y cuatro décadas más tarde, se reconocía en forma expresa, refiriéndose al «justo interés de cada individuo de no estar indefinidamente expuesto a datos que afectan negativamente su honor o reputación, relativa a la reiterada publicación de una noticia divulgada en el pasado» (13); nuevamente se observa la influencia del tiempo como procedencia para el derecho al olvido.

Dichos casos demuestran la forma general que adopta la tradición jurídica continental europea en virtud de los acontecimientos relacionados a la materia en análisis; la cual difiere – como se ha mencionado – con la práctica jurídica que puedan tener países del continente americano, como Estados Unidos y Argentina.

IV. EL DERECHO AL OLVIDO EN ARGENTINA

Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, los sistemas jurídicos europeos tuvieron una notoria evolución centrada en la valorización de los derechos de la personalidad como elementos estructurales del ordenamiento jurídico. Estos mismos, luego fueron reconocidos como derechos humanos y finalmente se incorporaron a diversos tratados internacionales de la materia.De este modo, se contemplaron como imprescindibles, derechos innatos de las personas en virtud de su vida, salud, honor, intimidad, libertad de expresión, entre otras cuestiones.

Todo ello, ha obligado a comprender las disposiciones legales de un modo más amplio, considerando y balanceando intereses contrapuestos; que en el tema que nos ocupa incluyen, por un lado, el derecho del individuo a vivir sin interferencias injustificadas que limiten sus derechos y su autonomía; y por el otro, la resistencia que debe existir entre la posibilidad de limitar la libertad de expresión y asimismo el derecho a la información, especialmente en situaciones en las que se ve involucrado el interés público (14).

Ahora bien, como es de esperarse en el mundo globalizado en el que nos encontramos, aquellas cuestiones no pasaron desapercibidas para el resto de los Estados, quienes debieron adaptarse junto a ellos a los cambios jurídicos y sociales que se presentaban desde aquella época.

Por su parte, EE. UU, amplió la protección dada a la libre difusión de información y valoró la concepción de la privacidad de un modo más restrictivo que el europeo, vinculándolo al derecho de propiedad. Así, la solución dominante en el sistema americano parece haber sido adoptada en el caso «Brisco v. Reader’s Digest Association, Inc», donde se consideró como legítima la publicidad realizada sobre el autor de un delito acaecido hacía once años atrás como consecuencia de la comisión de un nuevo ilícito, que había hecho recobrar el interés público de la noticia; imperando dicho factor por sobre el resto de los derechos afectados (15). Luego, en 1937, el New Yorker publicó un artículo sobre la vida adulta de William J.Sidis, a quien se lo conocía desde niño por su destacable intelecto; dando origen a un reclamo por invasión a la privacidad, que el Tribunal de Apelaciones de Nueva York desestimo al considerarlo un tema de gran interés para los ciudadanos, al tratarse de una persona pública (16).

En el caso de nuestro país, no existe normativa que específicamente regule al derecho al olvido como tal, sino que más bien se encuentra implícito a través de los derechos personalísimos, a los que se ha hecho referencia en el segundo apartado.

No obstante, la derivación más cercana se encuentra en la ley N° 25.326 conocida como «Ley de Protección de Datos Personales»; la cual tiene como finalidad la protección integral de los datos personales asentados en diversas bases de datos, en miras de garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, conforme el art. 43 – tercer párrafo – de la Constitución Nacional (17). Y por la que, a su vez, se deja un indicio de dicha materia al fijar un límite temporal en el que los datos personales van a poder ser utilizados para luego ser destruidos cuando dejen de ser necesarios a los fines para los cuales fueron recolectados (18).

En este orden de ideas y bajo una interpretación restrictiva, en agosto de 2020, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en los autos caratulados «Denegri, Natalia Ruth C/ Google Inc. S/ Derechos Personalísimos: Acciones Relacionadas» Expte. N° 50016/2016. Juzg.N° 78; admitió parcialmente el reclamo del actor, al considerar que no se estaba cercenando el derecho a la libertad de expresión e información, sino que se estaba protegiendo la honra y reputación de una persona en virtud de un hecho acaecido más de veinte años atrás y que carecía de interés público en la actualidad.

De este modo, el derecho al olvido no solo se plantea como una expresión de los derechos personalísimos al honor, la intimidad, privacidad, entre otros, que poseen los ciudadanos; sino también en el derecho a que las personas posean un control sobre sus datos personales, cuando estos no forman parte del interés general luego de un tiempo determinado. Y es que, tal como se expresa en el fallo precedente, no se intenta vulnerar el derecho a la información y la libertad de expresión, sino que se busca un equitativo equilibrio entre lo que se puede compartir y lo que representa una vulneración al honor y la reputación de un individuo.

V. CONSIDERACIONES FINALES

El derecho al olvido en Argentina como categoría autónoma, aún es muy reciente y cuenta con un precario desarrollo doctrinario y jurisprudencial; lo cual representa un obstáculo para quienes desean poseer el control de la información personal que circula sobre ellos en las plataformas digitales; ya sea en la web, radio o televisión.

El objetivo detrás de este concepto es favorecer la posibilidad de las personas de dejar atrás aquel pasado que desean olvidar y que no representan la imagen o personalidad que poseen en la actualidad.Sin embargo, los avances tecnológicos actuales y la rapidez con la que se divulga la información, sumado al carácter de permanencia que estos poseen (no existe límite de tiempo en el que los datos desaparezcan del alcance de los usuarios); provocan que constantemente se vulneren derechos personalísimos, que, en definitiva, derivan en el derecho al olvido.

Lo antedicho no quiere decir que no se puedan postear datos personales cuando estos representen el interés general, o que no sea posible difundir ciertos datos que muchas veces la misma persona hace públicos voluntariamente, puesto que se ampara la libertad de expresión y el derecho a la información; sino que, al mismo tiempo, existe el derecho a que no se divulgue información personal que pueda afectar derechos íntimos y personales de los ciudadanos, y que a su vez, hayan ocurrido en un momento que no identifica su vida actual. Y allí es donde surge el derecho a olvidar.

Es que, tal como se ha expuesto al comienzo del documento, haber sabido y haber olvidado, recordar y olvidar; son una posesión, dos caras de una misma moneda, y ambos constituyen un derecho.

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(1) Artículo 12 de la DUDH: «Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques»

(2) Artículo 17 del ICCPR: «Derecho a la privacidad y su protección ante la ley».

(3) Artículo 8 de la Convención: «1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa (.)».

(4) Particularmente, el honor, puede verse especialmente comprometido al ser relacionado con «el buen nombre» que posee una persona a partir de su comportamiento social e individual. Así, existe un honor interno o subjetivo, que es el valor que el propio sujeto le asigna a su personalidad, conforme diversos aspectos (moral, profesional, social, entre otros); y un honor objetivo o externo, que es el atribuido por los demás para valorarlo. Ambos aspectos son objetos de protección legal, tanto en el ámbito del Derecho Civil como del Dere cho Penal. (Cando Cuesta, Edgar Xavier. «El derecho a la imagen personal en la normativa ecuatoriana, las repercusiones jurídicas que provocan su uso y aprovechamiento». Universidad de Cuenca, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales; Cuenca – Ecuador, 2020; Pág. 34).

(5) MATTERA, Marta del Rosario: «Derechos personalísimos: afectación simultánea de imagen e identidad (precedentes jurisprudenciales y doctrinarios y el nuevo ordenamiento)», en «Estudios de Derecho Privado: comentarios al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación». Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires; 2009. Pág. 218.

(6) Nota al art. 2312 del Código Civil: «Hay derechos y los más importantes, que no son bienes, tales como ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de la persona, la patria potestad, etc. Sin duda, la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituye un bien, jurídicamente hablando; pero en la acción nada hay de personal: es un bien exterior que se resuelve en un crédito. Si, pues, los derechos personales pueden venir a ser la causa o la ocasión de un bien, ellos no constituyen por sí mismos un bien in jure».

(7) Artículo 1770 del Código Civil y Comercial de la Nación:«Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación».

(8) ADLE MONGES, Yeimy Rossana: «Derecho al olvido»; publicado en la Obra: REVISTA Jurídica UCA LAY REVIEW. Universidad Católica «Nuestra Señora de la Asunción»; Facultad de Ciencias Jurídicas y Diplomáticas; Buenos Aires; 2017. Pág. 2

(9) LETURIA I. Francisco J.: «Fundamentos jurídicos del derecho al olvido ¿Un nuevo derecho de origen europeo o una respuesta ante colisiones entre ciertos derechos fundamentales? Revista Chilena de Derecho, vol. 43 N°1; Chile; 2016. Pág. 92.

(10) Muchos autores sostienen que el origen del derecho al olvido se encuentra en el caso Melvin vs. Reid de 1931; donde la actora Gabrielle Darley, realizó una demanda a los responsables de filmar una película inspirada en ella y en la cual utilizaron su nombre verdadero e hicieron alusión a su pasado como prostituta. El tribunal de Apelación de California hizo lugar a su demanda conforme la libertad individual y en razón de que se trataba de hechos que habían transcurrido hacía tiempo y la actora deseaba olvidar (Tardivo,

María F. «Derecho al olvido»; Universidad Empresarial Siglo XXI; Buenos Aires; 2018. Págs. 14-15).

(11) LETURIA I. Francisco J., Op. Cit. Pág. 92.

(12) LETURIA I. Francisco J., Op. Cit.

(13) Sentencia de la Corte de Casación de 9 abril de 1998, N° 3679; citada en Leturia I. Francisco J. Op. Cit. Pág. 94.

(14) LETURIA I. Francisco J., Op. Cit. Pág. 96.

(15) Briscoe v. Reader ‘s Digest Association, Inc., 4 Cal.3d 529, referenciado en Leturia I. Francisco J. Op. Cit. Pág. 94.

(16) LETURIA I. Francisco J., Op. Cit.

(17) Artículo 1 de la ley N° 25.326.

(18) Artículo 26, inc. 4: «Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico-financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho».

(*) Abogada. Universidad Católica de La Plata. Trabajos de investigación «Tribunales Ambientales y el Acceso a la Jurisdicción»; «El derecho argentino en la literatura gauchesca. La puja entre el derecho consuetudinario gaucho y el nuevo derecho argentino en el período 1853 – 1880»; «Derecho y Tecnología».

(**) Investigadora en Proyecto de la Universidad Católica de La Plata.