La Corte Constitucional de Ecuador declaró inconstitucional los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia que establecen la preferencia materna al momento de determinar judicialmente el cuidado personal de niñas, niños y/o adolescentes (NNA).
Los recurrentes aducen que las normas impugnadas vulneran el principio de igualdad, y de corresponsabilidad parental, perpetúan estereotipos sobre el rol cultural de la mujer en una sociedad patriarcal, son discriminatorias y contradicen el principio de interés superior de niños, niñas y adolescentes contenido en la Convención sobre los derechos del Niño. Explican que la distinción entre hombre y mujer para atribuir la patria potestad y el cuidado personal de un infante es injustificada, pues el régimen de preferencia materna no es adecuado para precautelar el bienestar del niño. Agregan que, la distinción entre padre y madre no es la única medida que existe para garantizar la protección de un menor, pues para decidir de conformidad con el interés superior de NNA se debería llevar a cabo un análisis caso por caso, sin manifestar a priori una preferencia materna. Añaden que, es obligación del Estado adoptar medidas para asegurar condiciones de igualdad entre padres y madres en lo referente al cuidado y crianza de NNA.
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En ese contexto, la Corte tuvo presente que el ordenamiento ecuatoriano, particularmente el Código Civil, contempla la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Dentro de los deberes y derechos de ambos padres, se observan dos ámbitos, uno personal y otro patrimonial. Ambos se conciben como un sistema de protección en el cual, el primero versa sobre el deber de cuidado, es decir, asistencia física, moral y educación, mientras que el segundo comprende los deberes y facultades de representarlos y administrar sus bienes. Por su parte, la Constitución ecuatoriana, en concordancia con el Código Civil, señala que el padre y la madre, de forma conjunta deben velar por las obligaciones familiares y la protección de los intereses de los niños, incluso cuando exista separación de hecho o divorcio, ya que esta situación no pone fin a la patria potestad, pues prevalece un vínculo parento-filial que genera una relación jurídica directa no condicionada a la unión de los progenitores. Cuando uno de los padres está impedido de cohabitar con sus hijos, ambos pueden acordar que uno de ellos detente el cuidado personal de los menores o el juez declarará quien lo detentará en atención al mayor beneficio del menor, estableciendo un régimen de comunicación con el padre que no detente el cuidado de los niños. En este sentido, la Corte observa que el artículo impugnado se refiere exclusivamente a las reglas que regulan el cuidado personal, no a la atribución de patria potestad que poseen los progenitores ya que esta se ejerce aun cuando uno de los padres no cohabite con el NNA.
Enseguida, el Tribunal analizó el derecho a la igualdad, no discriminación y el principio de interés superior de los NNA a la luz de la norma impugnada para determinar si el precepto es o no contrario a ellos. Para esto, precisó que los principios observados emanan de múltiples tratados internacionales ratificados por Ecuador. Ellos buscan, en síntesis, evitar prácticas arbitrarias y discriminatorias que atenten contra la dignidad del ser humano y asegurar la igualdad formal y material ante ley. En este sentido, la norma impugnada reconoce que existe una distinción entre mujeres y hombres, específicamente para encargar o no el cuidado personal de un NNA, generando de este modo un trato diferenciado respecto al progenitor en virtud de su sexo, sin ponderar otras circunstancias que acrediten la idoneidad de uno u otro. Así, la Corte observa que, la norma impugnada encarga de forma preferente el cuidado de los NNA a la madre, por el simple hecho de ser mujer. No se evidencia que exista una causalidad entre el interés superior de NNA, que se pretende proteger, y la carga impuesta a la mujer que decide ser madre, pues el Comité de los Derechos del Niño refiere que la evaluación del interés superior implica valorar y sopesar, caso por caso, todos los elementos necesarios para tomar una decisión.
Tomando esto en consideración, la Corte observó que la distinción realizada por la norma impugnada no persigue un fin constitucionalmente imperioso pues los estándares del principio rector no pueden estar subordinados a una preferencia materna, por lo que, al estudiarse bajo un análisis de escrutinio estricto la norma se presume inconstitucional por ser discriminatoria. Supeditar el interés general de NNA a posibles escenarios en los que primen otros intereses, como el de los padres, supondría limitar su interés superior.
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Asimismo, la Corte se refirió al rol de género y estereotipos asignados a cada género, afirmando que ellos trascienden el espacio social y privado de las personas alcanzando el ámbito jurídico. En ese sentido, este tipo de estereotipos impone una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual socialmente se espera que lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos. Si bien la madre, por razones biológicas como la lactancia, puede encontrarse más apegada a un hijo, esto no conlleva una justificación absoluta para que preferentemente se le encargue el cuidado personal. No es posible concebir que la madre, en todas las situaciones, será más idónea o estará más capacitada que el padre. La regla de la norma impugnada no explica por qué a los hombres, pese a ser progenitores, no se les debe encargar el cuidado, aunque tengan las mismas condiciones que la madre. La justificación tradicional con un sesgo de género presume que un padre “no tiene las mismas obligaciones o derechos que una madre, ni el mismo interés, amor y capacidad para brindar cuidado y protección a sus hijos”.
De esta forma, la Corte constata que la norma impugnada se basa en estereotipos y roles de género que, no solo afectan el derecho a la igualdad y no discriminación de los progenitores en relación al cuidado y responsabilidad sobre sus hijos, sino también llega a contravenir los intereses de NNA, pues se prefiere encargar el cuidado personal a uno de los progenitores, sin considerar lo que es mejor para el NNA.
En consecuencia, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada y ordenó al Defensor del Pueblo que, contando con la participación activa de las organizaciones sociales y de manera coordinada con los distintos organismos estatales, prepare en el plazo de doce meses un informe que sea conocido por la Asamblea Nacional para que continúe el debate del Proyecto del Código Orgánico para la Protección Integral de niñas, niños y adolescentes y desarrolle, en un plazo no mayor a seis meses, un plan de capacitación dirigido a funcionarios judiciales y la ciudadanía.