La Dirección del Trabajo estimó pertinente complementar lo resuelto en la doctrina contenida en el Dictamen N°3376/035 de 2020, en lo que dice relación “al momento” en que las razones fundadas “deben tener lugar” cuando la empresa obligada a la contratación de personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez, no pueda dar cumplimiento a ella.
Expone que, según lo dispuesto en los artículos 157 ter del Código del Trabajo y 7 del Decreto N°64, que «Aprueba Reglamento del Capítulo II ´De la Inclusión Laboral De Personas Con Discapacidad´, del Título III del Libro I del Código del Trabajo», que las empresas obligadas se hayan visto impedidas de cumplir total o parcialmente la obligación de contratar personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, que constituyan al menos el 1% de la dotación de su personal, aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado, sólo podrán invocar como razones fundadas aquellas derivadas de la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa o la falta de personas interesadas en las ofertas de trabajo que se hayan formulado.
Complementando la doctrina vigente en el Dictamen N°3376/035 de 2020, refiere que tales razones fundadas, así como la verificación de las obligaciones subsidiarias de cumplimiento previstas en los mismos preceptos -a saber, celebrar contratos de prestación de servicios con empresas que tengan contratadas personas con discapacidad, o efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley N°19.885-, deben ser comunicadas al Servicio en enero de cada año, mediante la comunicación electrónica a que se refiere el artículo 6 del Reglamento.
Añade que, para efectos de dar cumplimiento a las obligaciones subsidiarias previstas por en el artículo 157 ter el Código del Trabajo, tratándose de la razón fundada relacionada a la naturaleza de las funciones que desarrolla la empresa, la calificación de las funciones al interior de aquella que no pueden ser desarrolladas de manera específica por personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez, corresponde a la competencia de los organismos administradores del seguro obligatorio de la Ley N°16.744 y empresas con administración delegada, quienes se encuentran sometidas a la fiscalización de la Superintendencia de Seguridad Social.
No obstante, refiere que no existe inconveniente jurídico para que el Departamento de Prevención de Riesgos de la empresa, dentro de sus competencias, desarrolle las acciones mínimas de reconocimiento y evaluación de riesgos de accidentes y enfermedades profesionales, control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo, y asesoramiento técnico necesario para efectos de determinar qué funciones o procesos productivos no pueden ser desarrollados por personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez, sin perjuicio de lo que en definitiva determine la Superintendencia de Seguridad Social.
Respecto de la medida alternativa de efectuar donaciones en dinero a proyectos o programas de asociaciones, corporaciones o fundaciones a las que se refiere el artículo 2 de la Ley N°19.885, expresa que, si bien la donación se hará exigible únicamente en aquellos meses en que de acuerdo a la comunicación electrónica, la empresa tuvo contratados 100 o más trabajadores, el cumplimiento total de la medida alternativa de donación se podrá efectuar en el año calendario respectivo, pudiendo cumplir con esta obligación hasta el 31 de diciembre del año calendario anterior a la presentación en el mes de enero.
Sobre el plazo durante el que la empresa debe publicar la oferta de trabajo a efecto de acreditar el cumplimiento de la razón fundada de falta de interesados, advierte que existe un vacío normativo, pues el mentado artículo 157 ter utiliza la frase “suficiente antelación”, sin que corresponda al Servicio suplirlo. De esta forma, tal como se concluyó en el Dictamen N°3376/35 de2020, la empresa que justifique la razón fundada derivada de la falta de interés de las personas con discapacidad o asignatarias de pensión de invalidez de cualquier régimen previsional en las ofertas de trabajo que haya formulado el empleador, deberá acreditar al momento de realizar la comunicación electrónica de enero de cada año, la circunstancia de haberse verificado la publicación de la o las referidas ofertas de empleo, durante el año calendario anterior.
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En cuanto a la oportunidad de contratación directa de personas con discapacidad o asignatarias de una pensión de invalidez de cualquier régimen previsional, indica que deberá estar vigente al primer día hábil del mes en que debe cumplirse dicha obligación, es decir, la regla se aplica a partir del primer día del mes siguiente a aquel que la empresa tuvo 100 o más trabajadores.
Finalmente, hace presente que, sin perjuicio de la reconsideración de doctrina contenida en el Dictamen N°3376/035, que dispuso que, a partir de la comunicación electrónica de enero de 2022, el cumplimiento de la obligación de contratación en comento y/o el cumplimiento de las medidas alternativas, debe acreditarse sobre los meses del año en curso en los que la empresa tenga contratados 100 o más trabajadores; los empleadores deben dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 157 bis o 157 ter del Código del Trabajo, durante el año 2021, de acuerdo a los criterios establecidos en el Dictamen N°6245/47 de 2018.
Vea Dictámenes N°2930/60-2021, N°3376/35-2020 y N°6245/47-2018.