No procede excluir las cotizaciones relativas al financiamiento del seguro de cesantía para determinar la aplicación de la nulidad del despido.

La Corte Suprema rechazó el recurso de unificación de jurisprudencia deducido por la demandada en contra del fallo de la Corte de San Miguel, que hizo lugar al recurso de nulidad interpuesto por la demandante respecto de la sentencia dictada por el Juzgado del Trabajo de San Bernardo, y acogió la demanda de nulidad del despido.

La sentencia del máximo Tribunal expone que la materia de derecho que se solicita unificar, consiste en determinar “el sentido y alcance del concepto de cotizaciones previsionales, para los efectos de aplicar o no la sanción de nulidad de despido por infracción a los incisos 5° y siguientes del artículo 162 del Código del Trabajo”.

Añade que la Corte de San Miguel acogió el recurso de nulidad planteado por el demandante, fundado en la causal prevista en el artículo 478 letra e) del Código del Trabajo, argumentando que, “(…) según lo señala la ley y como lo ha declarado la Dirección del Trabajo en dictamen 5230/231, el concepto de «cotizaciones previsionales» a que aluden los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, comprende: a) Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional (D.L. Nº 3501, de 1980), como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del D.L. 3500, de 1980, (para el seguro de invalidez y sobrevivencia) y la del artículo 17 bis del mismo texto legal (cotización por trabajo pesado); b) La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, que podrá ser superior en el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido que se entera en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA, cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4% restante y; c) La cotización para el seguro de desempleo, si así correspondiere. Añadiendo que la norma establece que en caso que no estén pagadas las cotizaciones previsionales y sociales, hasta el mes anterior al despido, el empleador será sancionado con el pago de remuneraciones desde la fecha del despido hasta el día en que aquel sea convalidado, en el caso, el despido se produjo el 28 de febrero de 2019, y a esa fecha, si bien se encontraban pagadas las cotizaciones de AFP, no estaban igualmente pagadas las de AFC, pues a la fecha del despido solo se encontraban pagadas dichas cotizaciones hasta el mes de junio de 2017”. Por lo anterior, concluyó que la sentencia de base no efectuó un completo análisis de la prueba, por lo que la invalidó e hizo lugar a la demanda de nulidad del despido.