La Fiscalía Nacional Económica presentó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) el informe sobre las bases de licitación pública e internacional para la suscripción de un contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio, emitidas por el Ministerio de Minería.
La Compañía Minera Salares del Norte SpA ingresó en diciembre de 2021 una consulta ante el TDLC en la cual señala que las Bases de Licitación Pública e Internacional para la Suscripción de un Contrato Especial de Operación para la Exploración, Explotación y Beneficio de Yacimientos de Litio (“CEOL”) presentaría características que podrían vulnerar el DL 211.
La Consultante reclama que las Bases restringen injustificadamente la competencia, lo que reduciría la intensidad competitiva del proceso licitatorio; serían discriminatorias si se comparan con el CEOL adjudicado a la filial de la Corporación Nacional del Cobre (“CODELCO”), denominada Salar de Maricunga SpA; y vulnerarían los objetivos de política pública que debería perseguir la licitación.
En su informe, la FNE presentó una descripción del contexto normativo para la suscripción de CEOL entre el Estado y las empresas, una actualización del mercado nacional y mundial de explotación de litio y el análisis de sus condiciones de competencia, concluyendo que las cuotas de explotación licitadas en esta oportunidad no representarán más de 2% de la producción mundial y de 10% de la producción nacional de litio a 2031, por lo que su asignación no tendría la aptitud de incidir de manera relevante en la competencia de este mercado.
La FNE concluyó en su informe que “la asignación de las dos cuotas de explotación de litio mediante la licitación cuya Bases son objeto de la Consulta no tendría la aptitud de incidir de manera relevante en la competencia de este mercado, tanto a nivel de producción nacional como internacional, toda vez que no representan más del 2% de la producción mundial y del 10% de la producción nacional de litio a 2031, sin considerar que los CEOL serían adjudicados a dos entrantes sin participación previa alguna en esta industria.”
Sin perjuicio de lo señalado, en consideración a la relevancia estratégica del litio –en su calidad de mineral no concesible y reservado de manera exclusiva para el Estado– y a que la asignación de CEOL es muy poco frecuente y condicionan la capacidad de entrada a este mercado, procedió a revisar de igual manera las condiciones de competencia contempladas en las bases.
En este aspecto, el informe elaborado por la División Antimonopolios señala que el diseño de las bases es consistente con el objetivo declarado por la autoridad sectorial, optando por un modelo de asignación combinatorial que sólo considera el monto de las ofertas económicas sin tomar en cuenta otros factores diferenciadores entre los oferentes, lo que le permitió realizar un proceso simple, rápido y transparente, aunque implicó dejar una serie de decisiones y riesgos inherentes a la explotación del litio.
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Concluyó que los plazos considerados en las bases para presentar las ofertas y garantías fueron muy breves respecto de los criterios usualmente utilizados por el Tribunal al evaluar licitaciones públicas de la magnitud y complejidad de los proyectos de explotación de litio y su financiamiento, lo que pudo repercutir en la participación de más oferentes, considerando que, de más de 70 empresas interesadas, sólo ocho presentaron ofertas, y tres de ellas con antecedentes administrativos y financieros incompletos, cuestión que podría haberse resuelto de contar con un mayor plazo.
Concluye el informe señalando que, “respecto de la posible discriminación en las condiciones de los CEOL resultantes de la licitación en comparación con el suscrito con la empresa Salar de Maricunga SpA, esta Fiscalía considera que los elementos en que se diferencian pueden ser explicados precisamente por su condición de empresa del Estado y también por usar, en este caso, un proceso de asignación competitivo a múltiples empresas privadas interesadas, distinto de la asignación directa utilizada respecto de Salar de Maricunga SpA, por lo que tampoco se aprecia una afectación a la libre competencia en este aspecto ni que ambos instrumentos constituyan recíprocamente entre sí parámetros adecuados de comparación.”