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Con voto en contra.

Normas de la Ley de Transparencia que establecen el acceso a la información pública, se declaran inaplicables por el Tribunal Constitucional.

Transgreden los límites del artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución, al ampliar deliberadamente los márgenes taxativos que la norma constitucional indica.

31 de marzo de 2022

El Tribunal Constitucional acogió tres requerimientos de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, con idénticos fundamentos, y declaró inaplicables para resolver las correspondientes gestiones pendientes la frase “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, contenida en el inciso primero del artículo 5º, junto al inciso segundo de esta misma disposición, los artículos 10, inciso segundo, y 11, letras b) y c), de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública.

Los preceptos legales declarados inaplicables establecen:

“En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”. (Art. 5).

“El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”. (Art. 10, inciso segundo).

“El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios: […]

b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.

c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas […]”. (Art. 11, letra b y c).

Las gestiones pendientes en que inciden los requerimientos de inaplicabilidad se originan en solicitudes de información dirigidas a la Superintendencia de Salud, en las cuales se requirió la entrega de una copia de los convenios celebrados entre las ISAPRES Banmédica S.A. y Consalud S.A. con determinados prestadores farmacéuticos exclusivos, respecto de las Garantías Explícitas en Salud (GES), excedentes y/o afinidad, que estuviesen en conocimiento del organismo a partir de su rol fiscalizador.

La Superintendencia denegó las solicitudes invocando la causal de la Ley de Transparencia, esto es, cuando la solicitud de acceso se refiera a antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos de terceros. Los solicitantes dedujeron amparos de denegación de información ante el Consejo para la Transparencia, el cual los acogió y ordenó a la Superintendencia entregar copia de lo solicitado. Las ISAPRES presentaron reclamos de ilegalidad en contra de las resoluciones del Consejo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, actuaciones que constituyen las correspondientes gestiones pendientes de los requerimientos presentados.

Las ISAPRES argumentan que la aplicación de los preceptos impugnados produce vulneraciones a las garantías reconocidas en el artículo 8º, inciso segundo, y los artículos 6º y 7º de la Constitución, toda vez que por el sólo hecho de obrar en poder de un organismo de la Administración del Estado como la Superintendencia de Salud, se consideran como públicos datos e información que una ley de quórum calificado expresamente ha dejado bajo reserva o secreto, en conformidad con el artículo 8º de la Carta Fundamental.

Sostienen que la Constitución no ha consagrado un derecho expreso a la información pública ni tampoco ha regulado un principio de publicidad de los actos de la Administración del Estado en ninguna de sus disposiciones. Por el contrario, estiman que ésta sólo configura una declaración en orden a determinar que son públicos ciertos actos de la Administración que no se encuentren bajo causal de reserva o secreto establecidas en una ley de quórum calificado, específicamente cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de funciones de los órganos de la Administración, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

Añaden que los preceptos cuestionados vulneran la garantía del artículo 19, N° 21, de la Constitución, puesto que los antecedentes en cuestión contienen información sensible y de relevancia económica, cuya divulgación forzada la posiciona en una situación de desventaja para negociar las condiciones comerciales de sus relaciones y contratos con terceros.

Por último, estiman existente una vulneración del derecho de propiedad garantizado en el artículo 19, N° 24, constitucional. Advierten que los antecedentes en cuestión, así como los derechos que emanan de ellos, son de dominio privado y su abusiva “publificación” desconoce ese dominio, obligándola a utilizar o disponer de su propiedad contra su voluntad, dañando el goce que obtiene de la misma, y provocando una pérdida de valor de estos activos y de su patrimonio.

La Magistratura Constitucional acogió las tres impugnaciones. Destaca la existencia de numerosos conflictos previos sometidos al conocimiento del tribunal, y la sólida jurisprudencia que a partir de éstos se ha desarrollado en la materia, donde ha señalado que la Constitución no establece un principio de transparencia absoluto ni consagra un derecho expreso de acceso a la información.

En ese sentido, precisa que el artículo 8º, inciso segundo, de la Carta Fundamental, es una disposición que constituye el marco delimitador de la publicidad de los actos públicos en nuestro ordenamiento jurídico, pero solamente se limita a efectuar un mero reconocimiento de ésta. Adicionalmente, sostiene que en tal ejercicio delimitador la disposición en comento circunscribe única y específicamente la publicidad a “los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”.

Así, advierte que los preceptos impugnados transgreden los límites del mencionado artículo de la Constitución, al ampliar deliberadamente los márgenes taxativos que ésta indica, permitiendo que se pueda sustentar una decisión de publicidad que no se condice con el tenor literal, con los objetivos plasmados en su historia legislativa ni con la jerarquía del mencionado artículo 8º. Específicamente, estima que la aplicación de las normas cuestionadas puede aparejar la posibilidad de que se comprenda cierta información como pública, por el sólo hecho que esté en poder de un organismo del Estado, independientemente de su naturaleza y la forma en la que se ha obtenido y, más aún, sin consideración de si ésta se trata, efectivamente, de un acto o resolución de los órganos del Estado, o de fundamentos y procedimientos que utilicen.

En consecuencia, manifiesta que de seguirse la indiferenciación que efectúan los preceptos impugnados resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida en alguna de las dos categorías que el artículo 5º, inciso segundo, de la Ley N° 20.285 establece, ya que la Administración, o produce información, o bien la posee a algún título, tal como podría acontecer en los distintos casos concretos como consecuencia de la labor fiscalizadora que desarrolla la Superintendencia de Salud.

Finalmente, advierte que la amplitud de las normas impugnadas permite que se verifiquen situaciones problemáticas en que se adopte una decisión de publicidad sin considerar siquiera el interés del tercero que, amparándose en normas legales, a través de una solicitud que parece dirigirse a un órgano de la Administración del Estado, en realidad se está haciendo para sí, de antecedentes de naturaleza eminentemente privada.

El Ministro Romero (P) previene que concurre a acoger el requerimiento, con excepción de la disposición contenida en el artículo 5º, inciso primero, de la Ley N° 20.285, cuya declaración de inaplicabilidad rechaza. Sostiene que el precepto recién aludido es casi una repetición del artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución y que, en ese sentido, la única diferencia estriba en la frase “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial”, la cual, aunque no se encuentra en el texto constitucional, tiene una mera función ilustrativa de lo que ha de considerarse como fundamento de los actos y resoluciones de los órganos del Estado.

La decisión, replicada en todas las impugnaciones, fue acordada con el voto en contra de la Ministra Silva y los Ministros García y Pozo, quienes estuvieron por rechazar los requerimientos.

Señalan que, si bien las ISAPRES requirentes no son un órgano estatal y que, por ende, no se encuentran sometidas a las obligaciones de transparencia activa ni a los mandatos específicos de la Ley N° 20.285, no se trata de un tercero desligado de todo vínculo con el Estado y ajeno a cualquier deber de información. Lo último, especialmente considerando que el sujeto requerido de información en autos es el organismo público que las controla.

En ese sentido, advierten que la ley impone a las ISAPRES la obligación de proporcionar información suficiente y oportuna a sus afiliados respecto de las materias fundamentales de sus contratos de salud (art. 172 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud). Al respecto, estiman que éste, y otros deberes para con los afiliados, reivindican que las relaciones de información no se dan en un marco dialógico Superintendencia-ISAPRE, sino que en una triada que tiene como actor esencial a los otros auténticos terceros que son, precisamente, las personas afiliadas, quienes tienen el derecho de requerir la información que estimen pertinente en relación con sus contratos de salud.

Por otro lado, sostienen que, si bien el artículo octavo constitucional no menciona la expresión documento ni información, para calibrar cuándo se está al amparo de su régimen normativo, la determinación esencial implica efectuar un análisis que principie con un sentido de realidad y que se articule con un sentido finalista. Así, el factor decisivo para resolver conflictos como el planteado recae en la asociación del contenido de la información en su vínculo con un acto, resolución, fundamento o procedimiento de algún órgano del Estado.

Al respecto, consideran que, si bien la información requerida (convenios celebrados entre las ISAPRES requirentes y los prestadores de salud en relación al uso de los excedentes por los afiliados) no configura por sí misma ni un acto ni una resolución pública, se sitúa en la esfera del fundamento de un acto público con vista a un procedimiento de fiscalización de la Superintendencia de Salud.

Por consiguiente, concluyen que la información solicitada, de acuerdo con el artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución, es efectivamente objeto de publicidad.

 

Vea texto de una de las sentencias y los expedientes Rol N° 11.422-21, Rol N° 11.423-21 & Rol N° 11.468-21.

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