El tribunal pleno de la Corte Suprema analizó el articulado del proyecto de ley que busca regular “las plataformas de servicios digitales en Chile, así como de los usuarios de ellas”. Informe que fue remitido a la presidencial del Senado el lunes 11 de abril.
Advierte el pleno que, la primera norma que merece comentario es el artículo 2° del proyecto, que pretende demarcar el ámbito de aplicación de este, señalando que sus disposiciones se aplicarán ‘a todas aquellas plataformas digitales que direccionan específicamente su contenido al país’. Sería muy necesaria una mayor claridad sobre el sujeto normado, por tres razones. Sin perjuicio de lo cual, se adiciona un comentario general.
Afirma que no solo las plataformas digitales quedan sujetas a sus preceptos, sino también quienes interactúan con y en ellas –por ejemplo, el artículo 6 establece en su inciso segundo la responsabilidad de toda persona por los contenidos que emita en el ejercicio de su libertad de expresión–. En este sentido, más exacto sería señalar que lo que se regula es la actividad o la interacción que se verifica en algunas plataformas digitales.
En segundo lugar, sostiene el pleno, –aún más importante que lo anterior–, no es posible saber con exactitud cuáles son las plataformas digitales cuya actividad se pretende regular, toda vez que la fórmula escogida para delimitar al sujeto imperado es imprecisa: ‘plataformas digitales que direccionan específicamente su contenido al país’. La redacción deja la duda sobre qué significa ‘direccionar’ el contenido al país, no quedando claro si con ello se refiere a aquellas plataformas donde la URL (siglas en inglés para Uniform Resource Locator) cuente con una extensión de dominio territorial del tipo .cl, o si quedan o no excluidas aquellas plataformas que, sin tener el código .cl, destinan todo o parte de su contenido al país, como sería, por ejemplo, un medio de prensa que exhibe material informativo sobre acontecimientos ocurridos en Chile. En el caso de considerar que no quedan excluidas, surge la disyuntiva si acaso debe entenderse que los preceptos de esta ley tendrán aplicación extraterritorial, cuyo sería el caso, por ejemplo, de informaciones que aparezcan en infraestructuras virtuales surgidas en el extranjero –piénsese, por ejemplo, en publicaciones en medios de prensa internacionales, o en algunos de los conocidos como “’Gigantes tecnológicos’ (Big Tech). En definitiva, una mayor especificidad en esta norma se hace necesaria para evitar futuros problemas interpretativos”, opina el máximo tribunal.
En tercer orden, añade, resulta imprescindible que una regulación de este tipo establezca la determinación del punto de contacto local de la plataforma y, en su caso, del representante legal, pues una de las dificultades que suponen estos espacios de interacción es la ausencia de información sobre las personas físicas que representan las plataformas para que los usuarios ejerzan sus derechos y los reguladores y administración de justicia se vinculen válidamente ante ellas. Las mismas exigencias debieran, además, postularse respecto de las empresas usuarias en los mercados online para ayudar a identificar a los vendedores de bienes o servicios ilegales, de manera de ofrecer trazabilidad de las operaciones que se realicen.
Para la Corte Suprema, otro aspecto sobre la regulación que se viene comentando, es el silencio que se guarda respecto de los servicios de intermediación –que ofrecen infraestructuras de red, proveedores de acceso a internet, registradores de nombres de dominio, etc.–, y servicios de alojamiento de datos –muchas veces incluidos en los servicios de intermediación–, tales como servicios en nube y de alojamiento web, pues todos esos servicios no son plataformas digitales en los términos definidos en la propuesta, y respecto de los cuales se levantan los mismos problemas y déficits que la moción pretende resolver. Por otra parte, no puede desconocerse que la regulación proyectada persigue regular el mercado de transferencia de bienes y servicios, plasmado en las plataformas digitales, en cuanto fijar ciertos derechos de los usuarios; empero, esta preceptiva no parece reconocer los desafíos regulativos que suponen plataformas de mayor tamaño, cuya posición en el mercado permite levantarles mayores exigencias, dado el evidente poder que concentran y el efecto que sus definiciones internas tienen para el público –al efecto, bien podrían quedar sujetas a exigencias adicionales como obligaciones sobre gestión de riesgos y responsables de cumplimiento, códigos de conducta y deberes de cooperación en materia de respuesta a crisis, etc.–.
Asimismo, el informe consigna que el artículo 4 del proyecto establece los principios a los que quedará sometido el uso de plataformas digitales, siendo estos el principio de equivalencia entre el espacio digital y físico, el de cumplimiento normativo y el de universalidad de acceso. Los dos primeros merecen un comentario.
Para el pleno de ministros, respecto del primero de estos principios, se comprende que el anhelo del legislador es asimilar, en lo que a derechos y obligaciones de las personas refiere, el mundo digital al mundo real o análogo, y evitar que aquel se transforme en un espacio de impunidad de conductas reprochables o directamente ilícitas, o en uno donde el individuo queda en estado de vulnerabilidad ante las acciones de terceros.
El segundo principio, aunque en línea con el anterior, no pasa de ser una reiteración del deber general de conducta exigido a todas las personas, cual es, el de actuar conforme a derecho, cumpliendo sus prescripciones imperativas y absteniéndose de lo prohibido.
Asimismo, hace presente que el proyecto no es claro al momento de establecer lo que en él son principios y lo que son propiamente obligaciones. La manera en que están redactados lo que allí se conceptualiza como principios (ej. art. 4 letra b) y c)) sigue la misma fórmula que varios preceptos que establecen derechamente obligaciones: ‘las plataformas digitales deberán (…)’ (ej. art. 5, art. 9, art. 10 inciso tercero, art. 11 inciso segundo). Surge la duda, entonces, de qué es lo que hace, por ejemplo, que la neutralidad de la plataforma se perfile como una obligación y no como un principio, y, a la inversa, qué hace que la equivalencia entre el espacio digital y físico, el cumplimiento normativo y la universalidad de acceso se configuren como principios y no como una obligación con fuente en la ley.
El artículo 5° establece el deber de neutralidad de las plataformas digitales, el que, a su turno, se consagra como un derecho de los usuarios de las mismas. La referida neutralidad está referida a ‘los contenidos que gestionan’ estas plataformas, y ella es vista en el proyecto como un valor que merece protección, al punto que se establece como un nuevo objetivo prioritario de los poderes públicos el de garantizarla. Considerando la diversidad de plataformas digitales y las disímiles funciones que ellas cumplen, no es claro a qué tipo de neutralidad aspira el proyecto, ni menos cómo podría ella alcanzarse.
En tanto, el artículo 6 carga sobre los proveedores de las plataformas digitales la responsabilidad en la detección, prevención, control, difusión de contenidos que pudieran ser catalogados de ilícitos. Debe entenderse que esta responsabilidad es sin perjuicio de la que cabe a los usuarios de dichas plataforma por injurias, calumnias, amenazas u otros delitos, lo que se desprende del inciso segundo del mismo artículo, que viene a subrayar el deber de responder por los ilícitos en que incurren las personas al ejercer su libertad de expresión.
Para el máximo tribunal, especial atención requiere el señalado inciso tercero allí donde hace pasible de responsabilidad a los proveedores de plataformas digitales ‘por exceder del alcance típico de la prestación de su servicio‘. Esto es algo que debe evaluarse cuidadosamente, pues no es claro que las plataformas digitales estén obligadas a prestar un único servicio con prohibición de ampliarlo a otros nuevos, ni que pueda arribarse a un teórico alcance típico. Para ello, basta con pensar en los sitios de internet que ofrecen, a un mismo tiempo, servicios informativos, espacios de opinión, mercado electrónico (online marketplace), avisaje, etc.
Con relación al artículo 7 del proyecto, titulado ‘Derecho a rectificación y olvido’, que pretende dotar a los usuarios de internet de un catálogo de derechos con los que controlar la información que circula sobre ellos en la red. “Estos derechos son los de rectificación de los contenidos que atenten contra su imagen, intimidad personal y familiar; de complementación o actualización de las noticias que conciernan a su persona; de no divulgación de sus datos personales y supresión de aquellos que circulen sin su consentimiento; y de eliminación de su perfil de las plataformas digitales que haya hecho uso en vida, tras su deceso”, detalla.
Como observa, el artículo en comento viene a configurar lo que se ha dado en llamar el derecho a la autodeterminación informativa, o sea, el derecho a controlar la información personal. Es notoria la tensión que una norma como esta provoca ante otros derechos, tales como la libertad de prensa, y en este punto cabría tener presente que lo que el proyecto conceptualiza como derecho al olvido puede exceder lo que originariamente abarca.
Similar situación se configura con denominado “derecho al olvido”, el cual “refiere a una forma de cancelación de datos sobre una persona, que existan en bases o ficheros disponibles en la red, en razón de que actualmente esos datos no reportarían utilidad alguna, con prescindencia de si son verdaderos o erróneos. El proyecto, sin embargo, a través de los dos primeros incisos del artículo 7, extiende de sobremanera los alcances de este derecho, al punto de afectar, sin distinción, los contenidos que, por ejemplo, podrían estar disponibles en los medios de comunicación o podrían tener alto interés público. Esta preceptiva, dirigida a regular las plataformas digitales, pareciera resolver apresuradamente, sin hacer las distinciones del caso, un asunto de largo y polémico debate: la tensión inherente entre la privacidad y los derechos sociales a la información y a la memoria histórica.
También opina que, es fácil anticipar que una norma como esta puede ser fuente de conflictos entre quienes ejerciten este derecho y las plataformas digitales, cuando la respuesta de estas últimas a los requerimientos de los primeros sean consideradas por estos como insatisfactorias. Esto es importante porque, a la luz del artículo 12 –que se analizará enseguida-, serán conflictos que podrían fácilmente llegar a los tribunales ordinarios de justicia en busca de una solución.
Incremento de causas
Con relación al artículo 12 del proyecto de marras, el pleno de ministros lo considera posiblemente el más relevante para efectos de este informe, atendido –como ya se anticipó– que encierra un potencial incremento de causas a conocer por los tribunales de justicia. Ello, por cuanto las decisiones por medio de las cuales las plataformas digitales resuelvan los reclamos de los usuarios en torno a las decisiones que aquellas tomen sobre su persona (ej. la información que una plataforma despliega sobre un individuo, a propósito de un hecho noticioso), ‘serán siempre recurribles ante los tribunales ordinarios de justicia’.
“Tal parece que lo que busca en esta parte el proyecto es que las mismas plataformas digitales ofrezcan a sus usuarios un debido proceso para tramitar tanto las solicitudes que estos plantearen en el ejercicio de lo que se ha llamado previamente derecho a la autodeterminación informativa, como los reclamos en contra de lo que dichas plataformas decidieren en torno a estas solicitudes”, sostiene el informe.
Luego detalla que habrá debido proceso, según entiende del mentado artículo 12, si las referidas plataformas cumplen con los siguientes requisitos copulativos: 1) ponen a disposición de los usuarios un espacio para ser oídos antes de que se decida sobre la información que aparezca sobre ellos en aquellas; 2) esa decisión se encuentre fundamentada; 3) ponen a disposición de los usuarios un mecanismo de resolución de disputas transparente y rápido, para dar tramitación a los reclamos que estos puedan formular en contra de esas decisiones.
También dice que se debe asegurar el derecho a ser oído, el derecho a una decisión debidamente fundamentada, y el derecho a un mecanismo transparente y rápido de solución de disputas entre la plataforma y el usuario.
Sin embargo, para el máximo tribunal del país cumplidas estas condiciones, estima el proyecto que se entienden aseguradas las garantías procesales. Comoquiera que el ente decisor en estas disputas será una de las partes mismas –la plataforma digital–, es dudoso que pueda estarse efectivamente ante un debido proceso.
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De cualquier forma, lo más relevante para el Poder Judicial en el artículo en comento es que las decisiones que se adopten en el contexto de estas disputas entre usuarios y plataformas digitales serán siempre recurribles ante los tribunales ordinarios de justicia. Vale aclarar que el ejercicio del derecho de las personas de acudir a los tribunales ante la hipótesis que este proyecto prevé, no depende de modo alguno de la existencia de esta ley, pues, como se sabe, el poder jurisdiccional tiene fuente constitucional.
Por último concluye que, las dudas que deja en esta parte el proyecto son varias, y se ligan con el hecho de que sola mención de que serán competentes los tribunales ordinarios de justicia para resolver estas disputas, no aporta nada en cuanto a las definiciones que sí valdría la pena consignar en una iniciativa como esta, en caso de pretender incluirse una reclamación de este tipo en forma expresa, que permita aclarar, a modo de referencia, elementos tales como cuál es la naturaleza de la acción que se está creando; cuál es el plazo para su interposición; cuál es el tribunal específicamente competente; qué tipo de procedimiento es el que se aplicaría; si acaso se exigirá asistencia letrada para comparecer en el ejercicio de este derecho a recurrir.