La moción, patrocinada por las Senadoras Isabel Allende, Ximena Rincón y los Senadores Iván Flores, Jaime Quintana y Matías Walker, modifica el Código del Trabajo, con el objeto de reconocer los principios de no discriminación, efectividad de los derechos y prevalencia del interés superior de niñas y niños, en relación al derecho a ser cuidados por sus progenitores durante los primeros meses de vida.
Los autores del proyecto exponen que, si bien la entrada en vigencia de la Ley N°21.400 -que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones, el matrimonio entre personas del mismo sexo-, es un manifiesto de la evolución que ha experimentado el Derecho de Familia en nuestro país, la protección de niños y niñas que nacen en familias conformadas por dos varones o parejas lésbicas con inviabilidad uterina no es completa, pues dicha ley no les reconoce los mismos derechos que a los niños y niñas nacidos o adoptados por parejas heterosexuales y parejas lésbicas con viabilidad uterina.
En efecto, indican que la normativa no reconoce filiación a las parejas lésbicas si ninguna de ellas puede gestar a sus hijos, pues en dicho caso requieren del acuerdo de una tercera mujer que lo geste en su lugar. Agregan que, del mismo modo, estando biológicamente impedidos para gestar -salvo que uno de sus miembros sea transexual-, las parejas homosexuales no tienen reconocido vinculo filiativo con los hijos concebidos por medio de dicha técnica.
Afirman luego que, con base a la Convención de Derechos del Niño, en especial lo previsto en sus artículos 2 y 18, es claro que, más allá de las consideraciones que se hayan tenido a la vista para no reconocer a parejas homosexuales un vínculo filiativo con sus hijos, esa negación de derechos a los adultos no puede de modo alguno incidir en el desconocimiento de derechos a niños y niñas, máxime si tales derechos son esenciales para su vida y desarrollo.
Por otro lado, hacen presente que el Código del Trabajo consagra, entre otros, el derecho a los permisos pre natal y post natal y al fuero laboral como mecanismos de protección del vínculo afectivo entre progenitores e hijos, los cuales garantizan que éste podrá desarrollarse en la medida requerida para un apego seguro, sin que la fuente de trabajo de los progenitores se vea afectada. En tal sentido, sostienen que tales derechos también tienen a los niños y niñas como sujetos de derechos protegidos, pues existen para garantizar la efectividad del derecho de niños y niñas a ser cuidados por sus progenitores y a mantener con, al menos uno de ellos, un contacto directo y permanente durante los 6 primeros meses de su vida, a fin de desarrollar la formación de un apego seguro, base para su pleno desarrollo futuro, siendo universal y aplicable a todo niño o niña sin discriminación.
En virtud de lo expuesto, tomando como base el principio de igualdad de derechos y no discriminación, proponen que los hijos e hijas que nacen de un vientre sustituto, tanto porque sus madres no pueden gestarlos por inviabilidad uterina de ambas, como porque sus padres no pueden por inviabilidad biológica, gocen del mismo derecho.
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De esta forma, el proyecto modifica el Código del Trabajo, incorporando un inciso final al artículo 195, el que establece que, tratándose de progenitores del mismo sexo o género, el Estado adoptará todas las medidas legislativas, administrativas o de cualquier otro carácter necesarias para hacer efectivo el derecho de todo niño o niña a ser cuidado por sus progenitores durante los seis primeros meses de su vida, adoptando decisiones en las que su interés superior prevalezca por sobre toda otra consideración.
Además, modifica otros artículos del cuerpo código (artículos 197 bis y 201) para dar cumplimiento a dicho mandato.
La moción se encuentra en primer trámite constitucional, en la Comisión especial encargada de tramitar proyectos de ley relacionados con los niños, niñas y adolescentes del Senado.
Vea Boletín N°15070-07 y siga su tramitación aquí.