El Tribunal Supremo de España declaró inadmisible una querella interpuesta por la Fundación Española de Abogados Cristianos en contra de un senador por los delitos de provocación a la discriminación, al odio y de acoso.
En la querella se acusó que el senador a través de doce tuits publicó que los símbolos religiosos debían ser retirados de los espacios públicos por su conexión con la dictadura franquista y que una cruz ubicada en la Comunidad de Madrid debía ser eliminada con dinamita, por lo que se configura el delito de provocación a la discriminación y al odio.
Respecto al delito de acoso, señalan que el legislador dirigió mas de 2500 solicitudes a diferentes corporaciones municipales para que derribaran los distintos símbolos religiosos de los espacios públicos y, al Gobierno Nacional le consultó si iban a adoptar medidas para ilegalizar organizaciones que acosan y amenazan judicialmente a autoridades públicas demócratas, para lo cual menciona a los querellantes.
El máximo Tribunal refiere que, “(…) como bien lo ha manifestado el Tribunal Constitucional, si el sumario o la fase previa tiene por objeto establecer si los hechos investigados pueden, o no, ser constitutivos de delito, resulta inútil o incluso improcedente cualquier medida investigativa desde el momento en que, con el material fáctico reunido o, incluso, de la mera lectura del instrumento pretensional el juez puede afirmar que los hechos justiciables no son subsumibles en tipo penal alguno.”
Prosigue el fallo señalando que, “(…) de acuerdo con el informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión del Comité de Derechos Humanos, A/67/357, “si bien se exige a los Estados que prohíban por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya una incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia con arreglo al párrafo 2 del artículo 20 del Pacto, ello no se traduce en una exigencia de tipificar como delito esa expresión. Considerando el Relator Especial que sólo deben penalizarse los casos graves y extremos de incitación al odio«.
En esa dirección, manifiesta que “(…) el peligro abstracto derivado de la expresión que se reputa odiosa ha de ser real, ha de tener una capacidad potencial hipotética para minar significativamente las bases de la convivencia pacífica que debe poder medirse en términos de clima social. El resultado real de peligro no se agota en sí mismo con la expresión del odio. Como afirma el Relator Especial del Comité de Derechos Humanos, en el informe antes referido, » debe evaluarse de forma cuidadosa por parte de los jueces el contexto en que se expresó el odio, dado que el derecho internacional prohíbe algunas formas de expresión por sus consecuencias y no por su contenido como tal”.
En ese sentido, razona que “(…) lo que se sostiene en la querella parte de una suerte de peligro presunto -el fomento de la intolerancia religiosa- derivado de la actividad comunicativa del querellado que en modo alguno satisface los indicadores de antijuricidad reclamados por el tipo.”
En efecto, “(…) exigen identificar su potencial capacidad de generar consecuencias perturbadoras sobre el proyecto de vida en libertad y seguridad del grupo al que se dirigen las expresiones o los contenidos que se reputan odiosos. Resultado de peligro real -causalmente relacionado en términos contextuales y situacionales con el odio incitado, fomentado o promovido- que constituye también una exigencia indeclinable de tipicidad -vid. al respecto, sobre el componente del clima de odio”.
Con ello, muy lejos de lo que afirma el querellante “(…) en modo alguno fomenta directa o indirectamente un clima de hostilidad al hecho religioso o a aquellos que practican la religión católica. No hemos identificado en ninguno de los textos precisados en la querella que se ataque a los símbolos cristianos ni, tampoco, a las personas que los exhiben ni se favorezca un clima de persecución religiosa.”
Agrega que, “(…) los contenidos reproducidos inciden en cuestionar la presencia en los espacios públicos de símbolos o elementos religiosos que puedan, al tiempo, reivindicar la dictadura y el tratamiento que esta hizo de las víctimas de la Guerra Civil, contradiciendo así lo establecido en la Ley de Memoria Histórica.”
Enseguida, señala que “(…) desconocemos, y no es nuestra función conocerlo, si todas las solicitudes de derribo de símbolos religiosos en espacios públicos que se afirman dirigidas por el querellado a diversos municipios tienen un sólido fundamento en la norma que prohíbe la pervivencia de simbología reivindicativa de la dictadura.”
Sin embargo, “(…) no nos cabe la más mínima duda de que el querellado tiene derecho a formularlas, mereciendo, por tanto, toda la protección constitucional para hacerlo. La memoria histórica y los mecanismos que permitan superar de una vez por todas las heridas de la Guerra Civil -entre los que se encuentra la no exhibición de simbología relacionada con la dictadura sufrida- son cuestiones de máximo interés público, político y moral.”
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De la misma manera, advierte que “(…) tiene derecho a expresar públicamente su deseo de que la querellante sea ilegalizada y, como Senador, pedir explicaciones al Gobierno de la Nación sobre las medidas que con tal fin adoptaría, al considerar inaceptable que la Fundación querellante desarrolle, según se precisa en la interpelación parlamentaria, una estrategia de acoso y amenaza hacia cargos electos municipales.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal inadmitió a trámite la querella interpuesta en contra del senador Carles Mule de la coalición política ecologista valenciana, Comprimís, por carecer del más mínimo fundamento fáctico y normativo.
Vea resolución Tribunal Supremo de España Rol N°20235-2023.