La Corte de Concepción rechazó el recurso de amparo interpuesto en contra de la Fiscal Regional del Biobío, Marcela Cartagena, por haber separado la única investigación penal vigente por el “caso Tomasito” en contra del tío abuelo del niño por el delito de abandono de menor en lugar solitario con resultado de muerte.
El recurrente alegó que a pesar de haber una investigación legalmente vencida, la Fiscal Regional con ocasión de la ampliación de querellas de la Fundación Amparo y Justicia y de la Defensoría de la Niñez decidió separar de la única investigación criminal, la indagación de hechos contra el único formalizado, por el delito de abandono de menor, cuya petición fue acogida por el Juzgado de Garantía de Arauco como así también la solitud de formalización, la cual quedó fijada para el 30 de mayo del presente año, en circunstancias que han transcurrido más de 2 años desde el inicio de la investigación en contra del imputado, cuya investigación abordó no solo una imputación de una arista homicida sino que también una arista asociada al delito de abandono de menor. Es decir, se ha infringido el principio de persecución múltiple, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y el principio de juridicidad, por cuanto el tío abuelo es perseguido dos veces respecto una misma imputación penal que ya fue investigada.
Lo anterior, ya que, se trata de un mismo imputado en una y otra persecución penal, cuya identidad es conocida; la imputación es idéntica puesto que en el procedimiento relativo a la primera imputación se podía averiguar correctamente todas las circunstancias y elementos del comportamiento atribuido, hasta agotarlo y aquí no cabe duda de que por la expresa presentación de dos ampliaciones de querella en este sentido, el imputado fue indagado por la imputación homicida y por la imputación de abandono; se trata de unos mismos hechos investigados, es una sola investigación, y una misma causa de percusión, que luego por el acto administrativo del Ministerio Público de separar en contra del imputado se renueva la persecución; se quebranta e incumple lo resuelto por la Corte Suprema, que con ocasión de un recurso de apelación, acogió un recurso de amparo que dejó sin efecto la audiencia que tenía por objeto reformalizar al imputado, y ordenó realizar una audiencia sólo para discutir el apercebimiento de cierre de la investigación, por considerar que el actuar de Fiscalía fue discrecional, ya que modificó de manera sustancial el sustento fáctico de la imputación, a fin de acomodarlo a la nueva calificación jurídica determinada por el Ministerio Público.
Agrega que, al separar la investigación el Ministerio Público, en el ejercicio de un acto administrativo, que produce consecuencias jurídicas invocando la aplicación del artículo 185 del Código Procesal Penal asignando el ente persecutor a la nueva causa un RUC, se infringe el principio de juridicidad, por cuanto su actuar se aleja de los establecido en los artículo 6° y 7° de la Constitución, en este caso, existe toda una línea procedimental contraria a derecho, iniciada por el acto del Ministerio Público que ha abierto la segunda investigación, sin encontrarse aún cerrada previamente la primera, violando así el criterio de unidad de la investigación.
La recurrida informó que “(…) no adolecen de arbitrariedad ni ilicitud la separación de la investigación y la solicitud de formalización, dado que aquello está consagrado como facultad en el artículo 185 del CPP, norma que no exige fundamentación para tal decisión y es parte del conjunto de disposiciones que dan cuenta de la desformalización y flexibilidad de la instrucción, y que establece en dicho contexto, una facultad para los fiscales del Ministerio Público en orden a agrupar o separar investigaciones.”
La Corte de Concepción rechazó la acción constitucional de amparo. Razona que, “(…) la primera decisión administrativa de la recurrida, aparece debidamente fundada y ha sido dictada dentro de sus facultades y competencias, con antecedentes legales, como lo son las ampliaciones de querella deducidas con anterioridad al cierre de la investigación. Al respecto el artículo 185 del Código Procesal Penal es categórico al establecer esta facultad del Ministerio Público, que tiene por finalidad el mejor ejercicio de la investigación penal, siendo la Fiscalía el único ente constitucionalmente autorizado para llevar dicha carga.
Prosigue el fallo, señalando que “(…) esta facultad tiene por objetivo preciso agilizar la persecución penal, dando así al inculpado la garantía de una pronta resolución de la situación gravosa que le afecta. Esto son elementos que permiten descartar la existencia de una vía de hecho o de una acción ilegal que haga procedente el recurso de amparo intentado. Y descarta totalmente la arbitrariedad toda vez que, como se dijo, en esencia se trata de una facultad establecida en favor de quien se ve afectado por una imputación penal.”
Con respecto a la solicitud de formalización, refiere que “(…) la citación a audiencia de formalización es una decisión judicial, fundada en la petición que de manera exclusiva puede realizar el Ministerio Público durante el curso de una investigación vigente conforme lo previenen los artículos 229 y siguientes del Código Procesal Penal. En los hechos, actualmente está en curso la investigación RIT 318-2023, la que tiene vida propia desde el 10 de abril, separada de la causa primera 255-2021, en la que se comunicó el cierre de la investigación el 21 de abril recién pasado.”
De ahí que “(…) dicha petición ha sido ejercida también dentro de las facultades propias y exclusivas de la Fiscalía y la decisión del tribunal de citar a audiencia es su consecuencia lógica y legal, no divisándose motivo por el cual el juez pudiera negarse a la solicitud.”
A mayor abundamiento, (…) no aparece amenazada o vulnerada la libertad personal del amparado, por cuanto, tratándose de una actuación administrativa, la separación de investigaciones, en nada puede afectarle, como no sea haciendo más expedita la pronta resolución de una persecución penal que le afecta. Y la resolución judicial que cita a audiencia de formalización frente a la petición de la Fiscal Regional, sólo implica que tendrá la oportunidad de conocer en detalle cuál es la imputación que se le hace y su defensa tendrá todas las posibilidades de hacer valer sus derechos.”
En base a esas consideraciones, la Corte rechazó el recurso de amparo en contra de la Fiscal Regional del BioBío.
La decisión fue acordada con el voto en contra del Fiscal Mutizábal Mabán, quien fue del parecer de acoger el recurso, por considerar que “(…) en la relación fáctica de la primera formalización, se contempla precisamente una actividad de trasladar a un niño pequeño en horas de la tarde o noche, aprovecharse de la ausencia de personas y la desolación del lugar, para finalmente, dejarlo abandonado. Todos estos elementos son los que eventualmente pueden constituir el delito de abandono de niño en lugar solitario con resultado de muerte y ya eran conocidos por el Ministerio Público al momento de realizar esta formalización, hace más de dos años.”
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Con ello, “(…) no cabe duda que se está sometiendo al inculpado a una situación anómala, toda vez que, por hechos ya contenidos en la formalización de 2 de marzo de 2021 pero ahora revestidos de una nueva calificación jurídica, se pretende renovar la persecución penal cuyo plazo ha transcurrido latamente, toda vez que como se dijo, en dicha ocasión fue formalizado por hechos que contienen el soporte fáctico de este nuevo ilícito que se pretende imputarle, siendo relevante señalar que ninguna de las partes interesadas, Fiscalía o querellantes, ha alegado que se hayan aportado nuevos antecedentes.”
Finalmente, advierte que “(…) la Corte Suprema fue extremadamente clara en su resolución dictada en el rol 50.850- 2023 al señalar que debía procederse al cierre de la investigación en curso.”
Vea sentencia Corte de Concepción Rol N°184–2023.