La Corte de Apelaciones de Valparaíso acogió el reclamo de ilegalidad interpuesto en contra del decreto alcaldicio, dictado por la Municipalidad de Concón, y le ordenó a la casa consistorial tramitar hasta su conclusión la solicitud de invalidación presentada contra el permiso de edificación aprobado por la Dirección de Obras Municipales, que autorizó a la empresa inmobiliaria Reconsa SA la ejecución del proyecto habitacional “Calle Cornisa”, ubicado en las cercanías del Campo Dunar de la comuna.
El Tribunal de alzada acogió el reclamo presentado por Corporación Pro-Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar y la Fundación Yarur Bascuñán.
El fallo señala que lo primero que cabe especificar es que el acto reclamado no es el permiso de edificación que se otorgó en el año 2017, sino el Decreto Alcaldicio Nº 2333 de fecha 02 de diciembre de 2020, que rechazó en todas sus partes el reclamo de ilegalidad municipal interpuesto en contra de la Resolución Nº 144/2020 de 07 de septiembre de 2020 dictada por el Director de Obras Municipales del mismo Municipio, que, a su vez, rechazó la acción de invalidación intentada en contra del Permiso de Edificación aprobado mediante resolución DOM Nº 488/17. Enseguida, es importante recordar que el rechazo de la acción invalidatoria consistió en una negativa a llevar adelante el procedimiento que terminara con una decisión de fondo, y ello por una razón formal: el plazo de dos años que el artículo 53 de la Ley 19.880 concede a la administración, para anular sus propios actos, estaría vencido. Ya veremos que el Director de Obras también adelantó un parecer de fondo, cuyo efecto jurídico no puede ser otro que el inhabilitarlo, si se acoge el reclamo.
La resolución agrega que, no estando controvertido que la solicitud de invalidación se presentó antes de que venciera ese plazo de dos años y que la resolución ahora atacada, a su turno, se dictó después de transcurrido ese lapso, ocurre que toda la discusión es estrictamente jurídica, y se refiere a la interpretación del artículo 53 de la Ley 19.880; esto es, lo único que decide el presente reclamo es la cuestión relativa a si el plazo de dos años aludido es de caducidad o de prescripción, desde cuándo se cuenta, si varía su efecto, o el punto temporal en que se agota, según si la nulidad administrativa se pretende declarar de oficio o a petición de parte y, finalmente, si ese término se concede para anular derechamente, o para iniciar el proceso administrativo que pueda llevar a ello. Entonces, como parece evidente, toda la prueba rendida en la causa es inútil, porque no hay puntos de hecho que dilucidar, ya que no está atacado el permiso de edificación, ni podría estarlo actualmente por esta vía (…).
La sala razona que, es preciso advertir, como lo adelantamos ya en el motivo segundo, que el Director de Obras, en su resolución No 144/2020 se ha permitido agregar que el permiso de edificación administrativamente impugnado no es ilegal. Pues bien, ese añadido es completamente incompatible con su posición de estar caducado el plazo para que la autoridad pueda resolver sobre la anulación de su acto, pues el Director nos dice, primero, que no tiene competencia, que no tiene autoridad, que no tiene facultad para pronunciarse sobre la nulidad pedida, y luego que la nulidad no existe, decir lo cual es exactamente lo contrario de lo afirmado en cuanto a sus potestades: ahora la autoridad parece creer que sí tiene atribuciones para pronunciarse sobre el fondo. Desde luego eso es inaceptable; la cuestión jurídica sobre la que puede haber dudas, y que es la que tiene que examinar esta Corte, se refiere única y necesariamente a lo primero; esto es, a si la Municipalidad puede o no resolver el fondo de la petición de anulación del permiso concedido en el año 2017.
Para el tribunal de alzada, en el caso concreto todo pronunciamiento sobre el fondo, antes de que la Corte resuelva este reclamo, es necesariamente ilegal, por emanar de autoridad que ya declaró su falta de potestad para ello, y lo que acarrea es la inhabilidad del funcionario para volver sobre el punto, en cumplimiento de este fallo. En efecto; solo una vez firme el fallo que dilucida este reclamo podrá, en su caso, pronunciarse el Director de Obras sobre el fondo de la solicitud del particular. Pero, claro está, no el mismo Director que ya formuló indebidamente (de acuerdo a su propio parecer sobre lo formal), una opinión, sino quien legalmente lo subrogue, en resguardo del principio de imparcialidad que debe respetar todo procedimiento administrativo.
Por tanto, se resuelve que SE ACOGE, sin costas, el reclamo de ilegalidad interpuesto, en representación de la Corporación pro defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, y de la Fundación Yarur Bascuñán, en contra del Decreto Alcaldicio Nº 2333 de fecha 02 de diciembre de 2020, dictado por el alcalde de la I. Municipalidad de Concón que rechazó en todas sus partes el reclamo de ilegalidad municipal interpuesto en contra de la Resolución Nº 144/2020 de 07 de septiembre de 2020 dictada por el Director de Obras Municipales del mismo municipio, y en consecuencia se deja sin efecto tanto aquel Decreto Alcaldicio como la Resolución de la Dirección de obras aludida, debiendo el funcionario no inhabilitado que ejerza el cargo de Director de Obras Municipales de Concón, o quien lo subrogue en su caso, tramitar hasta su conclusión la solicitud de invalidación presentada por el reclamante en contra del permiso de edificación aprobado mediante resolución DOM Nº 488/17, de la misma autoridad, que autorizó a RECONSA S.A. a ejecutar el proyecto “calle Cornisa”, hasta concluir ese procedimiento oportunamente iniciado, con la resolución final y de fondo, que en derecho se estime corresponder.
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Decisión acordada con el voto en contra del ministro Mera, quien fue de opinión de rechazar este reclamo de ilegalidad. Este disidente comparte la tesis doctrinal y jurisprudencia, según la cual el plazo del artículo 53 de la Ley 19-880 es de caducidad, y no de prescripción. Comparte, también, la tesis según la cual el artículo 53 citado no distingue, para determinar el plazo aludido, según que la anulación sea solicitada por terceros o sea decretada de oficio, de suerte tal que al intérprete no le cabe distinguir. Por lo demás, si lo hiciera, transformar a inmediatamente el término en uno de prescripción, porque la solicitud del particular lo interrumpiría, salvo que se siga el parecer adoptado por la mayoría, según el cual el término no se concede para anular propiamente, sino para iniciar el procedimiento. Por cierto, este ministro también comparte que el Director de Obras incurrió en ilegalidad al emitir un parecer de fondo, pese a haber dictaminado que carecía de facultades para ello, pero ese vicio carece de consecuencias si se comparte que, en efecto, la autoridad municipal ya no podía anular el permiso de edificación, por haberse excedido el plazo de caducidad fijado por la ley para ejercer esa potestad.