Con un voto en contra, el Tribunal Constitucional rechazó el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugnó el artículo 168, inciso tercero, con relación a los artículos 178 N° 3 y 179, letra e), de la Ordenanza de Aduanas.
Las normas legales impugnadas establecen lo siguiente:
“Comete también el delito de contrabando el que, al introducir al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana”. (Art 168, Ordenanza de Aduanas).
“Las personas que resulten responsables de los delitos de contrabando o fraude serán castigadas:”
3) Con multa de una a cinco veces el valor de la mercancía objeto del delito y presidio menor en sus grados medio a máximo, si ese valor excediere de 25 unidades tributarias mensuales”. (Art.178, Ordenanza de Aduanas).
“Se presumen responsables del delito de contrabando las personas que
ejecuten los siguientes hechos o que tengan intervención en ellos:
- e) Tener una persona en su poder mercancías nuevas extranjeras, destinadas a la venta o que por exceder de sus necesidades normales y las de su familia pueda estimarse fundadamente que se tienen para su comercio, a menos que acredite su legal internación o su adquisición en el país a una persona determinada. Esta presunción se extiende también a las personas que antes guardaron o tuvieron en su poder tales mercancías”. (Art. 179, Ordenanza de Aduanas).
El requirente fue formalizado en sede penal por el delito de contrabando ante el Primer Juzgado de Garantía de Santiago, en virtud de una querella interpuesta por la Dirección General de Aduanas por la internación al país de 77 bolsas con 416.010 unidades de semillas de cannabis sin declarar, y sin contar con el VºBº del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG). Las mercancías fueron valoradas aduaneramente en US$ 1.101.973,11.-, equivalentes en moneda nacional a $864.376.687.-. La querellante solicitó condenar al requirente a cumplir con la pena de 5 años de presidio menor en su grado máximo y a pagar una multa ascendente a $4.321.883.435.-. Paralelamente, el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) abrió un sumario administrativo en su contra que derivó en la imposición de una multa 31 UTM.
En la audiencia de formalización el Ministerio Público ofreció un acuerdo reparatorio consistente en que el querellado pagara la suma correspondiente al valor de las mercancías, el que fue rechazado por éste. El proceso penal siguió su curso, fijándose un plazo de investigación, el que se suspendió en virtud del requerimiento de inaplicabilidad.
El actor sostiene que la aplicación concreta de los preceptos impugnados en la gestión pendiente vulnera diversas garantías resguardadas por la Constitución.
En primer lugar, alega que el artículo 168, inciso tercero, en relación con el artículo 178 N° 3 de la Ordenanza de Aduanas, al no describir el núcleo esencial de la conducta en relación con la forma en que se determina el valor de la mercancía vulnera el principio de legalidad, indicando que tal valor no se encuentra en ninguna ley, decreto o reglamento, sino en un compendio de normas que se encuentra disponible en la página de internet de Aduanas.
En segundo lugar, sostiene la infracción a los principios de igualdad ante la ley, debido proceso y proporcionalidad de las penas ya que el tipo de procedimiento al que se debe enfrentar el requirente queda completamente entregado al arbitrio del cálculo del valor de las mercancías que unilateralmente efectúe Aduanas.
Por último, manifiesta que se afecta el principio de non bis in ídem pues, según indica, el Servicio Agrícola Ganadero ordenó la apertura de un sumario administrativo en su contra por los mismos hechos por los que fue formalizado en la gestión pendiente y que condujo a que se le condenara al pago de una multa de 31 UTM por el porte no declarado de productos de origen vegetal, multa que fue pagada el 2 de agosto de 2022.
El requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad fue rechazado un voto en contra.
En su análisis de fondo, el Tribunal señala que como los preceptos impugnados recaen sobre distintos aspectos del delito de contrabando impropio, específicamente con la descripción de la conducta, su sanción y a la responsabilidad por su comisión, conviene efectuar una somera conceptualización sobre este tipo penal. Para ello recurre al Diccionario de la Lengua Española, a lo razonado en la sentencia Rol N° 6885-19, a definiciones doctrinarias, para concluir que en el caso concreto se persigue la responsabilidad del requirente como presunto autor del delito de contrabando impropio clandestino, pues habría introducido al país mercancías que, si bien son lícitas, no fueron presentadas a Aduana, defraudando por ello la hacienda pública mediante la evasión de los correspondientes tributos.
En cuanto al primer reproche, una supuesta infracción al principio de legalidad o taxatividad al afirmar que las normas legales impugnadas (art. 168, inciso tercero, en relación art. 178 N° 3) dejan el núcleo abandonado a una regla infralegal sin que el tipo penal establezca datos que permitan desprender de su sola lectura el valor de las mercancías, configurándose así “una ley penal en blanco que no satisface el estándar constitucional que el principio de legalidad exige, al no describir el núcleo esencial de la conducta (como se determina el valor de la mercancía”.
El fallo señala que el principio de legalidad constituye un supuesto básico de legitimidad de la potestad punitiva del Estado, que obliga a que tanto el núcleo esencial de la conducta como la sanción de la misma se encuentren establecidas en una norma de rango legal. También la sentencia se refiere al principio de tipicidad, vinculado estrechamente al principio de legalidad, constatando que la conducta sancionada se encuentra claramente descrita en la ley, desde que ella prescribe que, comete el delito de contrabando, el que “al introducir al territorio de la República, o al extraer de él, mercancías de lícito comercio, defraude la hacienda pública mediante la evasión del pago de los tributos que pudieren corresponderle o mediante la no presentación de las mismas a la Aduana”.
Observa, citando a diversos autores, que la conducta sancionada está compuesta por diversos verbos: introducir, extraer y defraudar. Para otros, la conducta típica aparece expresada por la expresión defraudar, que “debe ser entendida como perjudicar los intereses patrimoniales del Estado”. Según la descripción típica, la conducta puede asumir dos modalidades de ejecución: “a) La evasión tributaria, que presupone la presentación de las mercancías a la aduana y la suscripción de un documento de destinación, pero simulando que la operación está liberada del pago de tributos o que éstos son inferiores a los que legalmente corresponde pagar; y b) La no presentación de las mercancías a la aduana, actitud que se concreta en su ocultación al momento de enfrentar el control aduanero o en el paso por un punto en que no existe presencia de la autoridad aduanera”. En uno y otro caso se produce un daño al Fisco como consecuencia de la defraudación. En definitiva, lo que exige la ley para que se configure el delito de contrabando impropio “es derechamente la no presentación de las mercaderías que están siendo internadas o bien extraídas hacia o desde el territorio nacional, respectivamente, o bien haciendo pasar mercancías extranjeras desde un territorio de régimen tributario especial a otro de mayores gravámenes, o al resto del país, obviando el control de las autoridades aduaneras, defraudando con ello al erario nacional, sin haber pagado los impuestos aduaneros que correspondan, pudiendo concretarse dicha no presentación, ya sea mediante acciones de clandestinidad o bien a través de conductas constitutivas de un mero no presentar, siendo idóneas ambas a efectos de realizar esta modalidad de contrabando impropio.”
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En base a tales consideraciones, concluye la Magistratura Constitucional que “(…) el delito de contrabando se encuentra en una norma de rango legal que describe la conducta de una forma tal que no genera confusión o incertidumbre, siendo respetuosa tanto con el principio de legalidad como con el principio de tipicidad, toda vez que el precepto legal cuestionado permite que los ciudadanos conozcan el alcance de la amenaza penal y, sobre todo, que sepan cuál es el ámbito de las conductas prohibidas, sin que pueda reprochársele imprecisión del lenguaje o incluso generalidad que lo torne ambiguo, confuso o de difícil aprehensión”.
Agrega que “(…) si bien la pena no se encuentra en la misma norma que prescribe la conducta, ya que se halla en el artículo 178 de la Ordenanza, tal técnica legislativa no atenta en contra del principio de legalidad y, por ello, no vulnera la Constitución. En efecto, nos encontramos ante una ley penal en blanco impropia que abandona su complemento a otra norma legal que integra la sanción final, lo cual –de acuerdo con la jurisprudencia de esta Magistratura– resulta completamente ajustado al marco constitucional”.
En cuanto al valor de las mercancías como regla de determinación de la pena, el fallo señala que el legislador tomó como base el valor de la mercancía objeto del ilícito: multa de 1 a 5 veces su valor, si el valor no excede de las 10 UTM; multa de 1 a 5 veces el valor de la mercancía y con presidio menor en su grado medio si valor supera las 10 UTM pero no excede las 25 UTM; y, a una multa de 1 a 5 veces el valor de la mercancía y presidio menor en sus grados medio a máximo si el valor excede los 25 UTM. En todos los casos el juez impondrá el comiso de la mercancía. En caso de reincidencia, cualquiera que sea el tipo de tributación al que se encuentre afecta la mercancía, la multa mínima será de 2 veces el valor de la mercancía para el que hubiere reincidido una vez; de 3 para el que hubiere reincidido dos y así sucesivamente, hasta llegar a 5 veces el valor de la mercancía como monto de la multa para el que hubiere reincidido 4 veces o más. Finalmente, si el condenado no pagare la multa, sufrirá, por vía de sustitución y de apremio, la pena de reclusión, regulándose un 1 por cada 0,10 UTM, sin que ella pueda nunca exceder de un año. Esta forma de determinación de la pena vinculada al valor del objeto en cuestión se aplica en relación a otros tipos en el ordenamiento penal (Delitos de hurto y de estafa). En ese sentido, “el establecimiento del marco punitivo es resorte del legislador y la determinación individual de la pena es de competencia del juez”.
El valor de las mercancías, señala la Magistratura, apunta a una cuestión ajena al núcleo esencial de la conducta proscrita. Se trata de un elemento que debe ser establecido por el juez de fondo considerando toda la prueba que los intervinientes hayan aportado según les permite el ordenamiento penal. Esta forma de determinar la pena ha sido aceptada por la doctrina. De allí que “(…) la circunstancia de que la sanción se fije en razón del valor del objeto material de la acción, sobre todo en delitos en los que se busca proteger el patrimonio de la víctima (en este caso la hacienda pública por no pagarse los tributos correspondientes), no solo no afecta el principio de legalidad, sino que además convierte la pena en una determinación proporcional que se ciñe al disvalor de la conducta típica, existiendo racionalidad detrás del fundamento que tuvo el legislador para establecer distintas penas según el criterio indicado”.
El fallo agrega que es la propia ley la que establece la forma en que se debe determinar el valor de la mercancía cuando se deba aplicar una multa en relación con esta, tomando como referencia, entre otros antecedentes, la factura comercial, el conocimiento de embarque, el manifiesto, la carta de porte, la guía aérea o cualquier otro documento original que acepte el tribunal para acreditarlo en forma exacta y fidedigna. Además, cita una resolución dictada por Aduanas sobre “Valoración de mercancías de lícito comercio respecto de las cuales se ha cometido delito de contrabando”, que contiene criterios y métodos internacionalmente aceptados para su determinación. Los elementos para establecer el valor de la mercancía son claros y objetivos, concluye el Tribunal “complementándose la norma de rango legal con lo dispuesto en instrumentos internacionales suscritos por nuestro país y en normativa reglamentaria, por lo que los reproches dirigidos en contra de la regla impugnada en tal sentido deben ser descartados”.
El Tribunal concluye en este punto, que “(…) los reproches del requirente recaen en el acto administrativo emanado de la Dirección de Aduanas, constituyendo cuestiones de mera legalidad que deben ser conocidas y resueltas por el tribunal que conoce de la gestión pendiente, siendo éste el encargado de determinar cuál es valor de la mercancía objeto del ilícito y, junto con ello, si sanciona o absuelve al requirente dentro del marco de un justo y racional procedimiento, por cuanto a éste corresponde llegar a la convicción acerca de la existencia del hecho punible”.
En cuanto a la vulneración del principio del non bis in ídem que denuncia el requirente, el fallo lo descarta. Este principio “constituye un mandato dirigido al legislador penal que se vulnera cuando establece otras penas para los mismos sujetos, hechos y fundamentos y que se extrapola al orden administrativo sancionatorio”. Es uno de los principios básicos de un procedimiento racional y justo, que “prohíbe aplicar a un mismo sujeto una doble sanción por los mismos hechos. Aunque la Constitución no establezca este principio en términos explícitos, se entiende que forma parte del debido proceso, puesto que se impone al legislador la obligación de establecer procedimientos racionales y justos.
En el ámbito constitucional, agrega la sentencia, la dimensión de los hechos no genera una interdicción de un doble juzgamiento en sede penal y administrativa, siempre que no se trate de “lo mismo” (Rol Nº 3054), es decir, no se infringe cuando no existen “los mismos fundamentos normativos ni los mismos bienes jurídicos protegidos” (Rol N° 4795).
El Tribunal descartó que haya una doble punición debido a que por “estos mismos hechos, esto es importación de mercancía sin declarar, el SAG ordenó la apertura de sumario administrativo” condenando al requirente al pago de una multa de 31 UTM, pues detrás de las declaraciones hechas bajo juramento que se exigen para ingresar al país el legislador busca resguardar del patrimonio fito y zoosanitario, siendo el SAG la autoridad encargada revisar que los vegetales, animales, productos de origen vegetal o animal, entre otros, cumplan con las regulaciones sanitarias, encontrándose facultados los inspectores del Servicio para registrar el equipaje personal de todas las personas que ingresen al país como para exigir que se le exhiba la declaración jurada, siendo dicha declaración requisito para obtener su autorización de ingreso al país. Mientras tanto, los hechos que son investigados en el procedimiento penal dicen relación con la no presentación de las mercancías a las Aduanas respectiva, con el objeto de no pagar los respectivos tributos, defraudando con ello a la hacienda pública, siendo el objeto jurídico protegido el patrimonio público. Estas diferencias que se pueden anotar en sede penal y administrativa permiten, por lo tanto, descartar una afectación al principio non bis in ídem. Si bien el sujeto es el mismo, existe una divergencia tanto en los hechos como en los fundamentos, de modo que no se da la concurrencia de la triple identidad.
El fallo contó con el voto en contra del ministro Cristián Letelier, quien estuvo por acoger parcialmente el requerimiento de inaplicabilidad.
Observa que «(…) suele entenderse que por aplicación del principio de ultima ratio el Derecho penal sólo podría legitimarse respecto de las infracciones más graves y como el recurso final, precisamente, una de las principales críticas que algunos formulan al llamado Derecho penal moderno es su carácter de prima ratio. Es decir, en el Derecho penal propio de las «modernas sociedades de riesgo» se observa una tendencia expansiva —huida al Derecho penal—, recurriéndose de forma excesiva a los bienes jurídicos supraindividuales y a la técnica de los delitos de peligro abstracto».
Indica que “(…) al tenor de esta jurisprudencia constitucional, el principio de proporcionalidad es materia primeramente de la ley, para luego ser objeto del consiguiente acto singular que aplica la respectiva sanción. Así lo hace el legislador, al establecer la acción infractora y las penas correlativas, y asimismo cuando considera la relevancia del bien jurídico protegido e incorpora determinados cuadros con márgenes mínimos y máximos de punición, dentro de los cuales el órgano de ejecución podrá juzgar y seleccionar la pertinente pena individual, acorde con ciertos criterios de graduación indicados en la ley”.
Comprueba que “(…) el afectado no puede, conforme a la regla, tener siquiera un atisbo de certeza de si corresponde la aplicación de una multa que corresponda a una, dos, tres, cuatro o cinco veces el valor referido, cuestión que queda a discreción de la autoridad. Ante la ausencia de tales criterios, por cierto, se dificulta para el afectado el control del ejercicio proporcional de la potestad punitiva en lo que atañe a la multa, toda vez que si bien tiene la posibilidad de argumentar sobre la base de que se han desatendido criterios legalmente mandatorios”.
Concluye que “(…) es dable advertir que el impugnado artículo 178 N°3 de la Ordenanza de Aduanas en el caso concreto, no satisface la garantía de proporcionalidad de las penas de los artículos 19 N°2 y N°3 constitucional, en los términos explicados, al adolecer de los criterios, márgenes o parámetros que son constitucionalmente exigidos para la determinación de una multa, debiendo a juicio de este Ministro acogerse el requerimiento en relación a la recién citada disposición legal”.