Se solicitó a la Dirección del Trabajo un pronunciamiento acerca de la aplicación del inciso final del artículo 202 del Código del Trabajo, a docentes y asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales.

Para fundamentar su respuesta, el Director del Trabajo alude a la norma señalada, que dispone que, «Igualmente, si durante el período de embarazo la autoridad declarara el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria, con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer a la trabajadora, durante el tiempo que dure el referido estado de excepción constitucional o la referida alerta sanitaria, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, de conformidad con el Capítulo IX del Título II del Libro I de este Código, sin reducción de remuneraciones, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permita y la trabajadora consienta en ello. Si la naturaleza de las funciones de la trabajadora no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador, con acuerdo de ella y sin reducir sus remuneraciones, la destinará a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo para la trabajadora. La obligación señalada será exigible por el tiempo que se extienda el estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o la alerta sanitaria y en el territorio en el que la autoridad haya determinado su aplicación».

Sobre la disposición, el Director se refiere al Dictamen N°2.100/53 de 07.12.2022, que señala que «en el caso de que la autoridad declarara estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador se encontrará obligado a ofrecer a la trabajadora embarazada o persona gestante pactar el ejercicio de la prestación de sus servicios, a distancia o en la modalidad de teletrabajo, de conformidad con los artículos 152 quáter G y siguientes, incorporados al Código del Trabajo (…)”.

Agrega que “el desarrollo de la prestación de servicios vía remota o a distancia de las personas gestantes, no debe importar una reducción de sus remuneraciones”, y que “el empleador tiene el deber de ofrecer dicha modalidad de prestación de servicios, en la medida que la naturaleza de las funciones pactadas por la persona gestante lo permita y ésta consienta en ello”.

Por último, señala que, “si la naturaleza de las funciones pactadas por la persona gestante no es compatible con la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador (…) deberá destinarla a labores que no requieran contacto con público o con terceros que no desempeñen funciones en el lugar de trabajo, siempre que ello sea posible y no importe menoscabo».

Por tanto, concluye que “corresponde al empleador determinar si las funciones desarrolladas por la persona gestante pueden, o no, ejecutarse a través de la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo. Ello, a su vez, supone calificar si resulta indispensable la presencia física del trabajador o trabajadora en el establecimiento educacional, o bien, si éstos pueden desarrollar sus labores en otro lugar, circunstancia que el empleador debe analizar caso a caso”.

Por otro lado, el Director anota que en el Dictamen N°2.958/61 de 30.12.2021, sostiene que «la naturaleza de las funciones desempeñadas en los establecimientos educacionales por los docentes y de aquellos que colaboran en el desarrollo del proceso de enseñanza y en la correcta prestación del servicio educacional, como son, los asistentes de la educación, exigen una actividad presencial, elemento, que a su vez, incide en la forma en que los sostenedores públicos y privados deben prestar el servicio educacional, lo que supone contar con una infraestructura adecuada, acreditando que el local en el cual funciona el establecimiento cumple con las normas de general aplicación, previamente establecidas; tener el personal docente idóneo que sea necesario y el personal asistente de la educación suficiente que les permita cumplir con sus funciones de acuerdo al nivel y modalidad de enseñanza que impartan y la cantidad de alumnos, disponer de mobiliario, equipamiento y elementos de enseñanza y material didáctico mínimo, adecuados al nivel y modalidad de educación que pretendan impartir y en el caso de la educación técnico-profesional, el equipamiento y maquinarias de enseñanza que se utilicen deberán estar debidamente adecuadas a los niveles de desarrollo del área productiva o de servicios de que se trate (…)”.

Dado que la fiscalización de tales requisitos corresponde a la Superintendencia de Educación, estimó necesario solicitar informe a ese servicio, acerca de la posibilidad de los empleadores de implementar mecanismos alternativos a la presencialidad para la prestación del servicio educacional, la forma en que se determina la implementación de la prestación del servicio educacional de forma remota, y quien resuelve su procedencia y duración.

En su informe de respuesta, la Superintendencia indicó que “la realización de actividades pedagógicas a distancia se puede producir solo ante circunstancias calificadas que imposibilitan la utilización del local escolar por un tiempo prolongado, ya sea por exigencias de tipo sanitaria o de seguridad por deterioro grave en la infraestructura o mobiliario, las que además no deben ser imputables a la entidad sostenedora”.

A lo anterior agregó que “solo en caso de que existan circunstancias que no hacen aconsejable o viable el uso de las alternativas que provee la normativa educacional para la reubicación transitoria o definitiva del establecimiento, los sostenedores pueden solicitar autorización del Jefe/a del Departamento Provincial de Educación, dependiente del Ministerio del ramo, para la implementación de actividades educativas telemáticas por un tiempo acotado (…)».

En base a lo expuesto, el Director del Trabajo concluye que “corresponderá al empleador determinar si las labores que realiza la persona gestante durante el embarazo -por el tiempo que se extienda un estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, o la alerta sanitaria y en el territorio en el que la autoridad determine su aplicación- son susceptibles de realizarse mediante la modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia”.

Con todo, hace presente que por disposición expresa del legislador, cuando las labores de la persona gestante no pueden desarrollarse de forma remota, “igualmente el empleador estará obligado a destinarla a labores en las que no tenga contacto con personas que carezcan de la calidad de trabajadores del establecimiento educacional, cuando sea posible, con acuerdo de la trabajadora”.

Por otro lado, considerando  la naturaleza de las funciones desempeñadas en los establecimientos educacionales por los docentes y por los asistentes de la educación, que exigen una actividad presencial, el Director dejó sin efecto la conclusión N°1 del Dictamen N°1.654/20 de 14.06.2021, que sostiene: «Nada impide que los docentes y asistentes de la educación puedan pactar con sus empleadores, ya sea al inicio de la relación laboral o durante su vigencia, la prestación de servicios bajo las modalidades trabajo a distancia o teletrabajo».

Finalmente, señaló que es dable indicar que la Superintendencia de Educación, consigna, en lo que interesa, en el Dictamen N°63 de 2022, el cual se pronuncia sobre la realización excepcional de clases remotas, que “el sistema educativo chileno se construye sobre la base de la prestación del servicio educacional en forma presencial de un docente a sus estudiantes, lo cual se debe desarrollar en un local escolar”.

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