La SC Túnel El Melón sometió ante el Panel Técnico de Concesiones una discrepancia y solicitó su recomendación respecto de diferencias surgidas con el Ministerio de Obras Públicas, por sobrecostos derivados de retrasos en revisión de Proyectos de Ingeniería de Detalle, modificaciones de obras y requerimientos adicionales en razón de la pandemia Covid-19.
La SC reclamó del MOP compensar los costos adicionales por diferentes ítems:
1. Mayores costos asumidos como consecuencia de incumplimientos de la Inspección Fiscal (IF) en el proceso de revisión y aprobación del PID del proyecto. Al respecto indica que, “(…) nuevamente se ve en la obligación de solicitar que el Panel Técnico declare que las instrucciones de la autoridad implicaron una modificación de los servicios contratados con posterioridad a la adjudicación de la licitación y/o un incremento del estándar técnico de la Concesión, mayor actividad y requerimientos de aquellos contemplados en las BALI (Bases de Licitación), cuyos sobrecostos del período comprendido entre julio de 2021 y diciembre de 2022, deben ser compensados de acuerdo con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 19 de la Ley de Concesiones, más los intereses dispuestos en el artículo 1.12.5 de las BALI, contados desde que efectuó la inversión y hasta la fecha de pago efectivo de la deuda (…)”.
En este punto, la SC solicitó 44.019,6 UF.
2. El MOP introdujo modificaciones de obras y/o servicios, las cuales fueron ejecutadas y financiadas por la SC y, adicionalmente, impactaron de un modo tal la ejecución del contrato que la obligaron a soportar mayores costos.
A raíz de dichas modificaciones sostiene que se le adeuda 107.133.85 UF.
3. Mayores costos asumidos derivados de la implementación de las medidas y protocolos instruidos por la autoridad y el IF tendientes a controlar la propagación del Covid-19 en la obra.
La reclamante sostiene que “(…) todo lo anterior importó, en los hechos, que haya debido asumir un importante impacto económico derivado de los mayores costos asociados a los desembolsos que implicaron la implementación de los protocolos sanitarios, adquisición de insumos (costos directos) y de aquellos asociados a la reducción de la jornada laboral y una alteración de la secuencia constructiva que implicaron la implementación de dichos protocolos y demás restricciones, impacto económico que no estaría en deber de asumir (…)”.
Por este concepto el MOP le adeudaría 168.594 UF.
4. Finalmente, reclama “(…): (i) los costos financieros asociados a los sobrecostos, costos directos y mayores costos soportados por la SC en relación con todos los conceptos reclamados en esta presentación, considerando para ello una tasa de interés del 6%, y la fecha que para cada caso se señala, o bien, el correspondiente reajuste y la tasa de interés contemplada en las BALI; o, en subsidio, aquella tasa y período de tiempo que el Panel Técnico determine; (ii) Todos los impuestos que correspondan a cada uno de los conceptos reclamados. El total del costo financiero reclamado asciende a UF 43.935,2 (…)”.
En la suma, la SC solicitó al Panel Técnico recomendar que el MOP pague en su favor 363.682,65 UF.
Por su parte, el MOP pidió que rechacen las peticiones de la SC, manifestando que:
1) “(…) lo relativo a los Antecedentes Referenciales, el artículo 1.4.3 de las BALI establecen que éstos tienen el carácter de indicativos, siendo de total responsabilidad, cargo y costo de la SC, la elaboración del PID de acuerdo con los estándares técnicos exigidos en las BALI y la materialización de las obras necesarias para el adecuado funcionamiento y cumplimiento de los Niveles de Servicio. Asimismo, sostiene que una de las gestiones más importantes de la etapa de licitación de la Concesión consiste en las consultas y aclaraciones, prevista en el artículo 1.4.5 de las BALI (…)”. Sostiene este punto además en la responsabilidad de la SC en la generación de sus ofertas y de la carga del contrato de las obligaciones que emanen de este, principalmente en el caso de las PID, es de parte del MOP.
Añade que, “(…) las aludidas normas deben complementarse con las disposiciones del artículo 2.1 de las Bases Técnicas de las BALI, que contiene una descripción de las obras del contrato, y con las disposiciones de los artículos 1.7.7.1 y 2.2.1 de las mismas Bases, que exigen al Concesionario el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente y de las normas y documentos de diseño”.
Luego, expresa nuevamente que los Antecedentes Referenciales tienen el carácter de indicativos y las BALI contienen los estándares técnicos exigidos. Adicionalmente indica que los plazos de construcción y sus modificaciones, y la construcción de las obras, se desarrolló dentro de los plazos previstos, para lo cual efectúa un análisis de los plazos originalmente considerados para la construcción, los que fueron modificados, ampliándolos, en una oportunidad por interés público y modificación del contrato, y en dos oportunidades debido al impacto del Covid-19, aumentos que pasa a revisar para concluir que en el primer aumento de plazo las partes acordaron las indemnizaciones respectivas; y, en los dos aumentos de plazo restantes, la Concesionaria aceptó los aumentos de plazo sin indemnización, otorgando el más amplio, completo y total finiquito.
Ratifica el hecho de que los aumentos de plazo no dan lugar a indemnizaciones adicionales a las ya pagadas, la circunstancia que la Concesionaria unilateralmente decidió incurrir en una aceleración de las obras, según informó en la carta CTA TEM II 4577 de 31/08/22, lo que naturalmente es una actividad realizada a su propio costo, ya que el MOP jamás le solicitó acelerar las obras.
Ahora bien, en relación al costo efectivo de la construcción incurrido por la SC, el MOP señala que una práctica usual en esta clase de contratos es que el IVA de construcción sea pagado por el Estado, para lo cual el concesionario está obligado a informar al MOP lo que efectivamente ha gastado en construcción y facturar ese monto para efectos del pago del IVA, presentando lo informado por ella misma en el Cuadro N°3 de sus Observaciones a la Discrepancia. Expresa que, de dicho cuadro, se observa que la SC incurrió en un costo efectivo y total de construcción sin IVA ascendente a $75.628.646.871, equivalente a UF 2.520.8663, valor, que es inferior al presupuesto oficial estimado de la obra ascendente a UF 3.026.000. Por tanto, el MOP concluye que no existe mayor costo de construcción.
Respecto del período de pandemia por Covid-19, el MOP señala que son de particular relevancia en este caso los artículos 22 N°2 y 19 inciso 1° de la Ley de Concesiones. También lo son las BALI, en el sentido que disponen de forma clara e inequívoca que el riesgo de construcción es de cargo del Concesionario, debiendo soportar todos los desembolsos necesarios para la terminación de las obras, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor o cualquier otra causa. Añade que las medidas de la autoridad que según la Concesionaria supuestamente causaron el perjuicio que reclama, son medidas de carácter general dirigidas principalmente a restringir el desplazamiento y el contacto entre las personas y, por tanto, no se dirigen a industrias específicas.
Finalmente, el MOP aborda la regulación de riesgos en el contrato. Señala que la regla general sobre el régimen de riesgos se encuentra expresamente prevista en el artículo 22 de la Ley de Concesiones. Por ello, por regla general todas las consecuencias y costos originados en la construcción deben ser soportados por el Concesionario, lo que corresponde a la práctica usual de la industria de la construcción. Añade que esta regla general de distribución de riesgos ha sido reconocida por la jurisprudencia y el Panel Técnico (…)”.
En lo sustancial, el MOP declara que, “(…) hay excepciones específicas a la regla general sobre el régimen de riesgos, a saber:
– Hecho del Príncipe o “Factum Principis”: para lo cual, deben cumplirse los requisitos copulativos establecidos en el artículo 19 inciso 1° de la Ley de Concesiones16.
– Modificación unilateral del contrato por parte de la Administración o “Ius variandi”: reconocida en el artículo 19 inciso 3° de la Ley de Concesiones.
– Retrasos imputables al Fisco en los plazos de construcción, de conformidad al artículo 22 N°3 de la Ley de Concesiones.
– Excepciones establecidas de forma expresa en las BALI, según el mismo artículo 22 N°2 de la Ley de Concesiones, lo cual no acontece en este caso.
Además, el MOP sustenta su respuesta en la ausencia de valorización efectiva de los eventuales sobrecostos reclamados, la inexistencia de acuerdos entre las partes, la inexistencia de una demanda en exceso del servicio y que no se habría exigido a la SC elevar el estándar de servicio contratado.
El Panel Técnico de Concesiones rechazó la discrepancia en lo sustancial. Indica que, “(…) si ocurre un hecho sobreviniente, como lo es el caso fortuito o fuerza mayor, en la Etapa de Explotación, es posible abrir la puerta para considerar la revisión del contrato por causa sobreviniente que así lo justifique. El Panel ya se ha pronunciado sobre esta materia en los casos anteriormente citados, señalando que el MOP se encuentra facultado para revisar el contrato cuando ocurren circunstancias sobrevinientes que justifiquen dicha revisión (…)”.
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Agrega el Panel, que “(…) no pueden considerarse como medidas adicionales instruidas por el IF aquellas relacionadas con las que debe adoptar la SC como parte de sus obligaciones con relación a la protección de sus trabajadores, más todavía cuando ellas no se han explicitado con el detalle necesario de modo de poder discriminar aquellas medidas de carácter general de otras específicas que eventualmente el IF haya dirigido a la SC que hubieren significado una alteración significativa del régimen económico del contrato (…)”.
El Panel Técnico recomienda rechazar lo solicitado por la SC, con excepción de una parte de los costos directos, a fin de que:
11.1 El MOP pague a la SC la suma de UF 3.625,71 como compensación por los costos directos en que debió incurrir a consecuencia de las instrucciones del IF de modificar la conexión vehicular que une los túneles I y II, luego de haberse aprobado el PID respectivo y construido la obra.
11.2 El monto anteriormente señalado, deberá pagarse con el interés contemplado en el artículo 1.12.5 de las BALI, a partir de la emisión de la presente Recomendación.
11.3 Se desestiman las solicitudes de compensaciones por los demás conceptos reclamados (…)”.
Vea texto resolución Panel Técnico de Concesiones de Obras Públicas Rol N°D15-2023-18