La Corte Suprema remitió a la Cámara de Diputadas y Diputados el informe que evacuo sobre el proyecto de ley, iniciado en mensaje, que “Establece una Ley Marco sobre Ciberseguridad e Infraestructura Crítica de la Información”, en los términos que lo exigen el inciso segundo y siguientes del artículo 77 de la Constitución, y el artículo 16 de la Ley N 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

La iniciativa, que cumplió el tercer trámite constitucional, se inició por mensaje y corresponde al Boletín N 14.847-06.

La Corte Suprema ya había informado el proyecto de ley cuando este se encontraba en primer trámite constitucional (Oficio Nª 62-2023, de 15 de marzo de 2023).

El objetivo del proyecto apunta a establecer la institucionalidad necesaria para robustecer la ciberseguridad, ampliar y fortalecer el trabajo preventivo, la formación de una cultura pública en materia de seguridad digital, enfrentar las contingencias en el sector público y privado, y resguardar la seguridad de las personas en el ciberespacio.

En particular, se consulta al máximo Tribunal en relación a las modificaciones introducidas por la Cámara Baja, en segundo trámite constitucional, consistentes en un nuevo literal k) del artículo 11 y una modificación al literal h) del artículo 46.

La primera norma consultada es del siguiente tenor:

“Artículo 11. Atribuciones. Para dar cumplimiento a su objeto, la Agencia tendrá las siguientes atribuciones:

46. k) Requerir, mediante instrucción de su Director o Directora, en casos de incidentes de impacto significativo cuya gestión lo haga imprescindible, el acceso a redes y sistemas informáticos. Este requerimiento deber notificarse sin demora al requerido a través de la dirección de correo electrónico que haya sido proporcionada a la Agencia, de conformidad con lo establecido en el reglamento. Una vez notificado, el requerido deberá proporcionar todas las facilidades de acceso que sean necesarias. En el caso de que el requerido sea una institución privada de las señaladas en el artículo 4, podrá oponerse. Formulada la oposición la Agencia solo podrá acceder previa autorización judicial conforme lo dispuesto en los párrafos siguientes y no procederá el reclamo establecido en el artículo 46.

Corresponder a un ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago conocer del requerimiento. Anualmente, el Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago deberá designar, por sorteo, a dos de sus miembros para cumplir esta labor. Si ninguno de los ministros estuviere en funciones, corresponder otorgar la autorización al Presidente de la Corte o a quien lo subrogue. La autorización deber solicitarse por escrito y fundarse en hechos específicos que justifiquen la necesidad del requerimiento. Para tales efectos todos los días y horas se entenderán hábiles.

La resolución que autorice o deniegue el acceso a las redes y sistemas deberá dictarse previa audiencia, la que tendrá lugar en el más breve plazo, y en la que se escuchará a las partes.

En contra de la resolución que dicte el Ministro de Corte procederá el recurso de apelación ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Dicha Corte podrá resolver la apelación en cuenta sin más trámite. Los autos se agregarán de manera extraordinaria y con preferencia a la tabla del día siguiente; pero si éste fuere inhábil, deberá el tribunal funcionar extraordinariamente para el solo conocimiento del recurso. Si producto de la interposición de recusaciones o implicancias no hubiere tribunal, los autos serán conocidos el día siguiente, según las reglas precedentes.

En caso de que se requiriera la restricción del acceso o uso de redes o sistemas informáticos se estará a lo dispuesto en este literal. No obstante, la Agencia deberá actuar conjuntamente con la autoridad sectorial correspondiente.

El procedimiento dispuesto en los párrafos precedentes también será aplicable a los requerimientos de acceso a redes y sistemas informáticos a que se refiere en el inciso á tercero del literal ñ) del presente artículo.”

La Corte observa en la norma transcrita una deficiencia en lo relativo a la posibilidad de oposición con que la institución privada requerida por la Agencia Nacional de Ciberseguridad puede negar a esta el acceso a sus redes y sistemas informáticos, pues no especifica en qué motivos se puede fundar la oposición. No se establece ni una causal genérica, ni causales específicas sobre las cuales la oposición de la institución requerida pudiera erigirse, lo que impide saber qué aspectos son los que deben controlarse por el ministro de la Corte de Santiago una vez que el asunto sea elevado a su conocimiento a instancias de la Agencia. Aunque la intervención judicial parece ser una buena forma de control, el informe agrega que la ley debiera precisar qué aspectos deben ser revisados por el ministro a cuyo conocimiento llegue el asunto. Y cita las exigencias que establece la letra j) del mismo artículo, que pudieran considerarse también en este caso.

Luego, en relación con el procedimiento con el que se activa la intervención del órgano jurisdiccional, observa que el proceso se inicia a través de una solicitud o requerimiento de autorización judicial que plantea la Agencia, presentación que puede o no tener oposición de la institución privada una vez que a esta se le confiere traslado. Así, aunque el hecho que habilita a la Agencia a reclamar la intervención del ministro de Corte es la primera oposición de la institución a cuyas redes y sistemas informáticos la Agencia requirió acceder, una vez judicializado el asunto por esta última -es decir, solicitada que haya sido la autorización al ministro de Corte para que este ordene el acceso pretendido-, este solo trocará en contencioso si la institución requerida se vuelve a oponer, esta vez en la oportunidad que se genera al efecto.

Por último, observa que el procedimiento en cuestión es más bien desformalizado, pues no se especifican plazos de tramitación ni otros requisitos que no sea la exigencia de presentarse por escrito la solicitud de autorización, lo que no parece problemático considerando que un exceso de formalismo puede entorpecer decisiones que, es de presumir, deben ser adoptadas con urgencia. No obstante, la Corte sugiere buscar una mejor alternativa en relación a la asignación de competencias para no recargar únicamente a la Corte de Santiago con estos procedimientos, estableciendo que será un ministro de la Corte de Apelaciones en cuyo territorio jurisdiccional se realizará la diligencia o donde se inicie la que quede a cargo de dar la correspondiente autorización.

Luego, en cuanto al artículo 46, que estatuye un procedimiento de reclamación judicial para que las personas que estimen que un acto administrativo que paraliza el procedimiento, o una resolución final o de término emanado de la Agencia, sea ilegal y les cause perjuicio, puedan deducir un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Santiago o la del lugar donde se encuentre domiciliado el reclamante, a elección de este último, la Corte destaca que con ello favorece el acceso a la justicia y se contribuye a la descongestión de algunos tribunales.

Respecto a la legitimación activa, se criticó en el primer informe la exclusión de las personas naturales de la posibilidad de recurrir respecto de las decisiones de la Agencia Nacional de Ciberseguridad, situación que fue corregida en el actual artículo 46, no haciéndose distinción entre personas naturales y jurídicas.

También se destacó que el reclamo de ilegalidad está establecido en favor del directamente agraviado por la decisión de la Agencia, descartando con ello la posibilidad de recurrir en pos del interés general.

Asimismo, se puso de relieve que la decisión sobre la que se recurre debe tener una manifestación concreta, expresada en un acto administrativo, con lo cual se excluye la posibilidad de recurrir respecto a las omisiones ilegales en que pudiera incurrir la Agencia, para lo cual debe tenerse en consideración la Ley 19.880 en relación al silencio positivo o negativo. Ambas situaciones son recogidas en el artículo 46, afirma el máximo Tribunal.

En cuanto a la forma y los plazos para realizar la presentación por parte del reclamante; la posibilidad de decretar orden de no innovar; el plazo para informar de la Agencia; el término de prueba y el procedimiento para ello, la preferencia para ingresar a la tabla ordinaria y; la sentencia, tal regulación se ajusta a lo expresado con anterioridad por la Corte y la misma se recoge en el artículo 46, dice el informe.

También este pone de relieve que es impreciso hablar que la Corte de Apelaciones podrá confirmar o revocar la resolución impugnada, pues dicho tribunal actúa en primera instancia, de manera que su decisión podrá acoger o rechazar la reclamación interpuesta, lo que fue corregido en la nueva redacción en relación al texto primitivamente informado.

Sobre la posibilidad de recurrir contra la resolución de la Corte de Apelaciones, el texto informado en marzo de 2023 nada decía al respecto, sugiriéndose en esa oportunidad establecer expresamente que la sentencia dictada sea inapelable, porque de esa forma procederá en su contra los recursos de casación, pero dicha proposición fue desestimada optando el legislador por señalar que contra la resolución de la Corte de Apelaciones no procederá recurso alguno, lo cual nos llevaba al recurso de queja, como una forma de impugnación de esa decisión. Sin embargo, se escogió una formula distinta, al establecer que se podrá recurrir ante la Corte Suprema, dentro del plazo de diez días hábiles, la que resolverá en cuenta. Tal redacción es confusa, pues la sola mención que se podrá recurrir ante la Corte Suprema no define cuál de todos los tipos de recursos que contempla nuestro ordenamiento jurídico es el que debe utilizar (apelación, casación, queja). Esto es problemático, en tanto la naturaleza, los requisitos de procedencia, la tramitación y las potestades de la Corte de uno y otro son diametralmente distintos.

Por último, la Corte Suprema protesta por cuanto mientras redacta el informe con observaciones relevantes a los artículos consultados, el proyecto ya se encuentre aprobado y próximo a ser enviado al Ejecutivo para su promulgación.

Vea texto de informes Oficio Nº 62-2023, de 15 marzo 2023, Oficio N° 337-2023, de 19 diciembre 2023, texto proyecto de ley y tramitación Boletín Nº 14.847-06.